Da competência para julgamento dos crimes
de tortura praticados por militares 

Introdução

Desde a época do Império, o princípio da reserva legal, segundo o qual "não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia imposição legal" (nullum crime, nula poena sine praevia lege), é uma garantia constitucional e legal dos direitos do homem.

Assim, a Constituição de 1824 em seu artigo 179, inciso II, prescrevia que "ninguém será sentenciado senão por autoridade competente e em virtude de lei anterior e na forma por ela prescrita". Com pequenas alterações, esse dispositivo foi reproduzido nas Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, na Emenda Constitucional nº 1 de 1969, e na Constituição de 1988 (art. 5º, inciso XXXIX). O princípio da legalidade também estava insculpido em norma infraconstitucional. O art. 1º do Código Criminal de 1830  estabelecia que "não haverá crime, ou delito sem uma lei anterior, que o qualifique". Já o atual Código Penal, por sua vez, em seu art. 1º, estabelece: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

Em conseqüência desse princípio, ainda que possa parecer paradoxal, não há falar em prática de crime de tortura no Brasil antes da entrada em vigor, em 8 de abril de 1997, da Lei nº 9.455.
A inserção dessa Lei em nosso ordenamento jurídico, que coincidiu com a divulgação de agressões praticadas por policiais militares contra civis, nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, suscitou algumas discussões a respeito da competência para o julgamento do crime de tortura, quando praticado por militares. Nosso trabalho se propõe a examinar a  matéria, sem a pretensão de ser exaustivo a respeito do tema. Para tanto, dividimos este estudo em três subtemas que consideramos pertinentes à solução da questão. São eles: a tipificação do crime de tortura; a definição de crime militar em tempo de paz; e a competência da Justiça Militar e das Justiças Estaduais e Federal. A partir dos elementos apresentados no desenvolvimento desses subtemas, elaboraremos nossas conclusões sobre a questão.

A tipificação do crime de tortura Segundo o art. 1º da Lei nº 9.455/97, constitui-se em crime de tortura:
1ª Hipótese
a) o constrangimento de alguém, pelo uso da violência ou de grave ameaça, causando sofrimento físico ou mental:
1) com objetivo de obter informação, declaração ou confissão
2) com objetivo de obrigar à prática de uma ação ou omissão criminosa;
3) em razão de discriminação racial ou religiosa.
Ou seja, nessa hipótese, somente será crime de tortura aquele em que o agente, usando de força ou violência, constranger uma pessoa, pela provocação nela de um sofrimento físico ou mental, a fornecer uma informação, declaração ou confissão; ou a praticar, por comissão ou omissão, ato ilícito; ou ainda, se esta agressão tiver motivação em discriminação racial ou religiosa.
2ª Hipótese
a) causar a alguém sob sua guarda, poder ou autoridade, pelo uso de violência ou grave ameaça, sofrimento físico ou mental:
1) como forma de aplicar castigo ou medida de caráter preventivo.
b) causar a alguém preso ou sob medida de segurança, pelo uso de violência ou grave ameaça, sofrimento físico ou mental:
1) por intermédio de prática de ato ilegal ou não resultante de medida legal.
Neste caso, tipifica-se como crime de tortura o que antes era uma situação enquadrada como lesão corporal (alínea "a") ou abuso de autoridade combinada com lesão corporal (alíneas "a" e "b"). São elementares dessa hipótese a condição do agente - que exerce sobre a vítima um controle com fundamento legal -, o uso da violência ou grave ameaça, a ocorrência do sofrimento físico e mental, e a ilegalidade do ato praticado.
3ª Hipótese
a) omissão diante de condutas previstas nas hipóteses 1ª e 2ª, quando tinha o dever - que só pode ser legal - de evitá-las ou de apurá-las.

Inegavelmente, um grande avanço na busca de coibir a impunidade no que diz respeito à prática de tortura foi penalizar aquele que se omita, quer na repressão à prática da tortura, quer na condução da apuração da prática desse crime. São elementares dessa hipótese: a omissão e a existência de um dever legal de reprimir a prática do crime ou de apurá-lo.

Como se verifica do exposto, na definição do crime de tortura não é feita nenhuma referência à condição funcional do agente. Muito embora haja a previsão de perda de cargo ou função ou emprego público como pena acessória, o crime de tortura pode ser praticado por servidor público - civil ou militar -, por empregado público ou por qualquer cidadão que não guarde nenhum vínculo com a administração pública.

Assim, em razão da definição do crime de tortura, isoladamente, não é possível definir a priori a competência para o seu julgamento.

A definição de crime militar em tempo de paz
O crime militar encontra-se definido no art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar (CPM).

Reconhece a doutrina dois tipos de crime militar: o propriamente militar e o impropriamente militar.

O crime propriamente militar é o tipificado no art. 9º, inciso I, do Decreto-Lei nº 1.001/69, quais sejam os crimes de que trata o Código Penal Militar, "quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial". Ou seja, todos os crimes, independentemente do agente ou do local onde foram praticados, que tenham por sede de sua tipificação apenas o Código Penal Militar ou que sejam tipificados no CPM e na lei penal comum - Código Penal ou lei extravagante -, porém de modo diverso, são crimes militares.

Já o crime impropriamente militar, tipificado nos incisos II e III do art. 9º do CPM, é aquele que, embora previsto de maneira idêntica, tanto no Código Penal Militar, como na lei penal comum, é praticado, respectivamente, por militar em atividade, presentes determinadas condições (ex.: contra outro militar, em lugar sujeito à administração militar, durante períodos de manobra etc), ou por militar da reserva, ou reformado ou civil, contra as instituições militares, também presentes condições específicas (contra patrimônio sob administração militar, em lugar sujeito à administração militar contra militar etc).

Das definições apresentadas, é importante para o nosso estudo o fato de que só serão crimes militares: os tipificados exclusivamente no Código Penal Militar; os tipificados de forma diversa no CPM e nas leis penais comuns; ou os tipificados de forma idêntica no Código Penal Militar e nas leis penais comum, desde que praticados sob determinadas condições.
Ora, ao compulsarmos o Código Penal Militar não encontraremos, seja com a mesma tipificação, seja com tipificação diversa, o crime de tortura. Em conseqüência, de acordo com a legislação atual, presentes na prática do ilícito as elementares do tipo penal "tortura", ainda que cometido o crime por militar em serviço, em área sob administração militar, durante o desempenho de atividades tipicamente militares, contra civil ou contra outro militar, não será o crime considerado crime militar.

Ainda que resulte lesão corporal ou morte da prática de tortura (dois crimes tipificados no Código Penal Militar), de acordo com o princípio da especificidade, a lei que define o crime de tortura (lei especial) afasta a incidência do Código Penal Militar (lei geral), uma vez que a morte decorreu da prática de tortura, e essas hipóteses estão previstas na Lei nº 9.455/97 (§3º ao artigo 1º). Nesse aspecto, aliás, embora não seja objeto deste estudo, não poderíamos deixar de observar que a Lei nº 9.45/97 acabou beneficiando o agente criminoso ao definir pena de oito a dezesseis anos para o crime de tortura seguido de morte, uma vez que tal crime, passível de ser enquadrado anteriormente como homicídio qualificado, era apenado com reclusão de doze a trinta anos.
 

A competência da Justiça Militar e das Justiças Federal e Estadual

A competência da Justiça Militar, Federal e dos Estados, está definida na Constituição Federal, artigos 124 e 125, § 4º, respectivamente.

Compete à Justiça Militar Federal "processar e julgar os crimes militares definidos em lei". Ou seja, compete-lhe julgar aqueles crimes definidos como militares, nos termos do art. 9º do CPM, e tão-somente esses crimes, praticados por servidores militares federais ou por civis contra militar federal ou em local sob a administração militar federal. Como o crime de tortura não se enquadra na definição de crime militar, ainda que praticado por um militar, ou por um civil, e presentes as demais condições subsidiárias (contra militar ou em local sob administração militar, por exemplo), não se insere esse crime na competência da Justiça Militar.
Já à Justiça Militar Estadual compete "processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei". Aplica-se ao caso o mesmo raciocínio anterior. Em razão da natureza não militar os crime de tortura praticados por policiais e bombeiros militares, seja contra outros militares estaduais, seja contra civis, não serão da competência da Justiça Militar.

Da atribuição de competência da Justiça Federal (artigo 109 da Constituição Federal) interessa-nos apenas a prevista no inciso IX do indigitado artigo. Compete à Justiça Federal processar e julgar "os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada competência da Justiça Militar". Como já verificamos que o crime de tortura não é da competência da Justiça Militar, esse crime, se praticado por militar, federal ou estadual, a bordo de navio ou aeronave, civil ou militar, contra outro militar ou contra um civil, será de competência da Justiça Federal, seguindo a competência territorial as regras gerais aplicáveis à espécie.

Em relação à Justiça Estadual, que tem competência residual, ou seja, compete-lhe processar e julgar as causas que não sejam da competência do Supremo Tribunal Federal, Do Superior Tribunal de Justiça, da Justiça Federal ou da Justiça Especializada (Trabalhista, Eleitoral e Militar), fica claro, do exposto, que lhe compete julgar todos os crimes de tortura, mesmo os praticados por militares, exceto aqueles que forem praticados a bordo de navios ou de aeronaves.

Conclusão

Dos elementos desenvolvidos nos tópicos anteriores podemos concluir que os crimes de tortura praticados por militares, contra civis ou contra outros militares, inserem-se na competência da Justiça Federal, quando praticados a bordo de navios ou aeronaves, civis ou militares, ou da Justiça Estadual, em todos os demais casos.

Por fim, como corolário da não tipificação do crime de tortura como crime militar, temos a obrigação de explicitar, ainda que não seja de todo pertinente ao tema que selecionamos para esse estudo, mas por encerrar uma forte carga emocional para os militares federais ou estaduais, que os inquéritos policiais a serem realizados para a apuração do crime serão de competência da polícia federal - quando o crime for de competência da Justiça Federal - ou da polícia civil estadual - nos demais casos, mesmo que o crime tenha sido cometido dentro de um aquartelamento ou durante um exercício militar. Isso transparece de forma cristalina dos textos do art. 144, § 1º, IV e § 4º, in verbis:

"Art. 144. ...................
..................................
§ 1º A polícia federal instituída por lei como órgão permanente, estruturado em carreira, destina-se:
..................................
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
...................................
§ 4º  Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.".

Textos & Reflexões sobre a Tortura