A proteção aos direitos intelectuais coletivos das comunidades indígenas brasileiras

Juliana Santilli

1 INTRODUÇÃO

Antes de entrar na abordagem jurídica do tema, quero destacar alguns dados que dimensionam as possibilidades estratégicas de exploração do patrimônio biogenético brasileiro.

O Brasil é um dos países da chamada megadiversidade, abrigando formações naturais como cerrado, pantanal, caatinga, campos e mais de 3,5 milhões de km² de florestas tropicais (30% do mundo), na Amazônia e na Mata Atlântica, onde estão concentradas mais de 50% das espécies.

Associada à sua rica biodiversidade, está o seu extenso patrimônio sociocultural: uma das populações mais diversificadas do mundo: povos indígenas, descendentes de quilombos, colonos, caiçaras, ribeirinhos, extrativistas, populações rurais e urbanas de diferentes origens étnicas e culturais. (Dados extraídos do folder institucional do Instituto Socioambiental^** ).

Existem no território brasileiro 206 povos indígenas, e a sua maior parte é formada por microssociedades. Desses povos, 71 (34%) têm uma população de até 200 indivíduos. Parte da população indígena, 60%, vive no Centro Oeste e Norte do país (Amazônia e cerrado) tem formalmente direito a 98% da extensão das terras indígenas. (Dados extraídos do texto A Sociodiversidade Nativa Contemporânea no Brasil, do antropólogo Carlos Alberto Ricardo, publicado em Povos Indígenas no Brasil - 1991/1995, ISA.

2 Tanto a bio quanto a sociodiversidade brasileiras estão protegidas constitucionalmente. O art. 225, §1º, II, determina a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético do país. Já o art. 215, §1º, da Constituição brasileira protege as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. O "patrimônio cultural" brasileiro, composto de bens portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira também é protegido no art. 216.

Os direitos à bio e à sociodiversidade brasileira, bem como ao patrimônio cultural, são coletivos, e pertencem à cidadania. Conforme salienta o jurista Carlos Frederico Marés, em artigo intitulado "Propriedade Intelectual e Direitos Coletivos" (ainda não-publicado), os direitos coletivos não são uma mera soma de direitos subjetivos individuais, mas somente aqueles pertencentes a um grupo de pessoas, cuja titularidade é difusa porque não pertence a ninguém em especial, mas cada um pode promover sua defesa que beneficia sempre a todos.

Assim sendo, os cidadãos brasileiros estão legitimados a agir em juízo em defesa desses direitos coletivos, tendo o Direito brasileiro criado, inclusive, instrumentos processuais próprios para a defesa do meio ambiente, patrimônio cultural, consumidores e outros direitos coletivos (ação civil pública e ação popular, principalmente).

Entre os direitos coletivos de minorias étnicas, destacam-se os das comunidades negras, remanescentes de quilombos, à propriedade definitiva das terras que estejam ocupando (art.68 das DCT) e ao tombamento de todos os documentos e sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos (art.216, §5º).

Com regulamentação mais extensa, estão os direitos dos povos indígenas, sobre as terras que tradicionalmente ocupam, seus recursos naturais, sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições (arts. 231 e 232), entre outros. Sobre a natureza jurídica sui generis dos direitos coletivos de povos indígenas, falar-se-á mais adiante.

3. O Brasil é signatário da Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB), que entrou em vigência no país a partir de sua ratificação pelo Congresso Nacional, em maio de 1994. Portanto, é esse o principal instrumento legal para a proteção da biodiversidade no país. (Embora, de forma indireta, seja também resguardada pelas leis de proteção à fauna, à flora, unidades de conservação de uso direto e indireto, e pelas leis ambientais em geral, que impõem condições e restrições ambientais a atividades econômicas lesivas e criam espaços ambientais especialmente protegidos).

A execução e implementação práticas da CDB, entretanto, ainda dependem de regulamentação, e a principal iniciativa nessa direção é o Projeto de Lei nº 306/95, de autoria da Senadora Marina Silva (eleita pelo Partido dos Trabalhadores, do Estado do Acre, na Amazônia).

Esse projeto foi amplamente debatido com cientistas e representantes de ONGs, e contou com considerável participação democrática.

Com a aprovação da Lei nº 9.279, em maio de 1996, que regulamentou a propriedade industrial no país, sentiram-se derrotados os setores mobilizados principalmente no "Fórum pela Liberdade do Uso do Conhecimento", que congregou ONGs, cientistas e associações profissionais de farmacêuticos, químicos e outras categorias.

A Lei n. 9.279/96 dispõe em seu art.10, IX, que, para efeito de patenteamento, não se considera invenção nem modelo de utilidade, o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. Já em seu art. 18, III, dispõe que não são patenteáveis: o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art.8º, e que não sejam mera descoberta. O parágrafo único desse artigo define "microorganismos transgênicos" como organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.

Sentindo-se derrotados, porém, esses vários setores da sociedade civil decidiram empenhar seus esforços na aprovação de uma lei de acesso à biodiversidade satisfatória.

O projeto de lei da Senadora Marina Silva pretende regulamentar os "instrumentos de controle do acesso a recursos genéticos no país", e encontra-se atualmente com o Senador Osmar Dias, a quem foi distribuída a relatoria do mesmo. Várias audiências públicas foram realizadas visando discutir o projeto e o Senador Osmar Dias pretende apresentar, em data ainda não determinada, um substitutivo ao mesmo.

4 Uma das questões centrais na regulamentação do acesso aos recursos genéticos existentes no território brasileiro é o regime de propriedade sobre os mesmos.

É sabido que a Convenção sobre Diversidade Biológica consagra a soberania dos Estados sobre os recursos genéticos, o que tem implicações sobre quaisquer mecanismos de reconhecimento dos direitos intelectuais indígenas associados à biodiversidade e de compensação por sua utilização.

A titularidade dos direitos incidentes sobre os recursos genéticos, quando localizados em áreas indígenas ou associados a conhecimentos tradicionais indígenas, parece questão ainda não resolvida de forma satisfatória aos interesses indígenas, nem mesmo no âmbito da Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) ou da Decisão Andina sobre Proteção e Acesso a Recursos Genéticos.

A CDB estabelece serem os Estados nacionais titulares de direitos soberanos sobre os seus recursos biológicos, sem regular precisamente os direitos especiais das comunidades indígenas que vivem nas áreas onde estão localizados. Em relação a isso, reconhece (em seu preâmbulo) a estreita e tradicional dependência de recursos biológicos de muitas comunidades locais e populações indígenas com estilos de vida tradicionais, bem como a necessidade de "repartição equitativa" dos benefícios derivados da utilização de conhecimentos tradicionais, inovações e práticas relevantes à conservação da diversidade biológica. (art.8º) Não vai além de regras genéricas.

Considerando-se o fato de que a CDB é um instrumento de direito internacional, negociado e assinado por representantes de Estados, parece lógica a ausência de uma regulamentação mais precisa das relações internas entre os Estados e as comunidades indígenas que vivem em seus territórios, naquilo que diz respeito à titularidade de direitos incidentes sobre os recursos da diversidade biológica. A CDB recomenda a repartição de benefícios entre os Estados solicitantes e provedores de acesso, mas não estabelece regras mais específicas quanto às compensações às comunidades indígenas. Portanto, a legislação nacional deve regular estas relações.

Muito embora o princípio da soberania dos Estados sobre seus recursos genéticos tenha sido festejada pelos países ricos em biodiversidade (em geral do Terceiro Mundo), por representar um avanço em relação ao conceito anterior de "patrimônio da humanidade", ele pode representar perdas para as comunidades indígenas, se for interpretado de forma contrária aos seus direitos e interesses.

Vejamos o caso brasileiro. A nossa Constituição Federal estabelece um regime jurídico muito peculiar para as terras indígenas: são de propriedade da União (art.20, XI), mas de posse permanente das comunidades indígenas que nelas vivem, cabendo-lhes ainda o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, §3º). A CF reconhece ainda a natureza "originária" (art. 231, caput) dos direitos indígenas sobre as suas terras: isto é, o próprio Estado reconhece que os direitos indígenas são anteriores à sua própria criação.

O "usufruto exclusivo" sobre os recursos naturais de suas terras, assegurado constitucionalmente às comunidades indígenas, significa que essas são também "usufrutuárias exclusivas" dos recursos genéticos existentes em seus territórios — estando ou não associados a conhecimentos tradicionais. Ou seja: a simples ocorrência de um determinado recurso genético em uma área indígena dá à comunidade a condição de "usufrutuária exclusiva" do mesmo, e o acesso a esse dependerá do seu prévio e informado consentimento, em termos mutuamente acordados.

As únicas exceções ao usufruto exclusivo que as comunidades indígenas têm sobre os recursos naturais existentes em suas terras são estabelecidas na própria Constituição: 1) o aproveitamento de recursos hídricos (incluídos os potenciais energéticos) e 2) a mineração, que só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades indígenas afetadas e ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra (art. 231, §3º).

Vê-se que a hipótese de acesso de terceiros a recursos genéticos não está entre as exceções ao usufruto exclusivo dos índios sobre os recursos naturais de suas terras. Forçoso concluir, portanto, que as comunidades indígenas são as "usufrutuárias exclusivas" dos recursos genéticos existentes em suas terras tradicionais. Saliente-se, entretanto, que o direito de usufruto exclusivo não significa que as comunidades indígenas não possam autorizar o acesso de terceiros aos recursos genéticos de que são usufrutuárias. Não significa que só as comunidades indígenas possam empregá-los, com as suas próprias mãos. Elas podem autorizar o seu acesso a terceiros, desde que isso atenda aos seus interesses, e se faça de forma que não viole a sua integridade cultural.

O reconhecimento de que as comunidades indígenas são usufrutuárias dos recursos genéticos existentes em suas terras tem implicações diretas em relação aos mecanismos de compensação às comunidades indígenas. Vejamos a seguir.

As comunidades indígenas deverão ser parte de qualquer contrato de acesso a recurso genético situado em seu território — deverão participar das negociações, estabelecer condições e restrições, exigir garantias próprias e a devida compensação — mediante a cobrança de uma determinada taxa de prospecção (para a simples coleta), e de um percentual fixo sobre quaisquer lucros gerados com processos ou produtos desenvolvidos com base em recursos genéticos coletados em seus territórios, mediante a utilização de seus conhecimentos tradicionais.

Ser parte no contrato de acesso é substancialmente diferente de ser apenas "consultada" ou "informada", como consta de projetos de lei já apresentados anteriormente. Saliente-se que a comunidade indígena titular dos direitos de posse permanente e usufruto sobre determinado território deve ser parte no contrato de acesso a recurso genético não apenas quando esse envolva o chamado "componente intangível" (ou seja, conhecimentos tradicionais associados aos recursos genéticos). O simples acesso a um recurso genético localizado dentro de uma área indígena dá à comunidade a condição de usufrutuária, e, portanto, de parte no contrato de acesso, que deverá ser tripartite: Estado (proprietário), comunidade indígena (usufrutuária) e pessoa física ou jurídica interessada.

As conseqüências da soberania estatal sobre os recursos genéticos em relação às comunidades indígenas já vem sendo objeto de preocupação em outros países. No Equador, por exemplo, foi aprovada (em setembro de 96) uma "mini-lei", com a seguinte redação:

art.1º - O Estado equatoriano é o titular dos direitos de propriedade sobre as espécies que integram a biodiversidade no país, que se consideram como bens nacionais e de uso público.

Sua exploração comercial se sujeitará à regulamentação especial que determinará o Presidente da República, garantindo os direitos ancestrais das comunidades indígenas sobre os conhecimentos e os componentes intangíveis da biodiversidade e dos recursos genéticos e o controle sobre eles.

Segundo Elizabeth Bravo, da Accion Ecológica do Equador, a soberania do Estado é equivalente à propriedade do Estado (o que, aliás, está muito claro na lei transcrita acima: o Estado é simplesmente o proprietário da biodiversidade nacional). O subsolo equatoriano, por exemplo, está sob a soberania do Estado e é de sua propriedade, segundo Bravo. Se a biodiversidade recebe esse tratamento, as comunidades indígenas e locais perderiam o direito sobre o solo também. (Tal como ocorre com os direitos minerários, conclui Bravo, em artigo intitulado Derechos Intelectuales Comunitários sobre la Biodiversidade: el caso del Ecuador).

O mesmo acontece no Brasil: segundo o art. 231, §3º da CF, a exploração mineral em terras indígenas depende de autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra. Os direitos em relação ao solo se distinguem em relação aos direitos minerários, do subsolo. Subtrair os recursos genéticos do usufruto exclusivo das comunidades indígenas representaria mais uma perda.

Não obstante o avanço que representa a lei do Equador, na tentativa de proteger o patrimônio genético do país contra a biopirataria internacional, a caracterização dos recursos genéticos como "bens de uso público" seria, no regime constitucional brasileiro, uma afronta aos direitos indígenas de usufruto exclusivo sobre os recursos naturais existentes em suas terras. Logicamente, os recursos genéticos não podem ser "bens de uso privado", mesmo quando localizados em áreas de propriedade particular, mas, nos territórios indígenas, devem ter o seu uso regulamentado de maneira especial.

A preocupação em resguardar os direitos especiais das comunidades indígenas, no tocante à concessão de acesso a recursos genéticos em terras indígenas, associados ou não a conhecimentos tradicionais, já foi expressa pelo Instituto Socioambiental em audiências públicas realizadas em SP e em BSB com o objetivo de discutir o projeto de lei apresentado pela senadora Marina Silva.

A versão original do projeto deixa ambigüidades com relação à participação das comunidades indígenas nas decisões relativas ao acesso de terceiros aos recursos genéticos existentes em suas terras. O art.1º estabelece o princípio da sua "participação" em tais decisões. Já o art. 6º, parágrafo único, estabelece que as solicitações de acesso a recursos genéticos em terras indígenas seguirão regulamento a ser expedido no prazo de 180 dias, assegurada, em qualquer caso, a audiência das populações interessadas e a participação de pelo menos um membro da comunidade nos trabalhos desenvolvidos.

Já o art. 20 estabelece que fica assegurado às comunidades locais o direito de não permitir a coleta de recursos biológicos e genéticos e o acesso ao conhecimento tradicional em seus territórios, assim como o de exigir restrições a essas atividades fora de seus territórios, quando se demonstre que essas atividades ameacem a integridade de seu patrimônio natural ou cultural.

Já a última versão do projeto a que tivemos acesso (de19/08/96) prevê a participação da comunidade no contrato de acesso apenas quando há o componente intangível. A regulamentação do acesso a recursos genéticos em terras indígenas, no prazo de 180 dias, é suprimida da última versão do projeto, sem que fique claro qual o mecanismo substituto.

Conforme já dito anteriormente, é fundamental que a comunidade indígena seja parte no contrato de acesso a recursos genéticos situados em suas terras, independentemente de envolver ou não o componente intangível. O consentimento informado prévio das comunidades indígenas deve se manifestar no contrato de acesso, em que é parte, onde serão fixadas as condições e restrições.

A lei, por sua vez, deve estabelecer os patamares mínimos a serem observados nos contratos de acesso, a fim de proteger os interesses indígenas de eventuais tentativas de manipulação. Conforme salienta Gurdial Singh Nijar, da organização Third World Network, da Malásia, a vantagem dos contratos é que é mais fácil executá-los fora dos países de origem, cumpridas certas formalidades, porque muitos países têm acordos de reciprocidade, enquanto a legislação de um determinado país não tem nenhum efeito extraterritorial (in Towards a Legal Framework for Protecting Biological Diversity and Community Intellectual Rights - a Third World Perspective). Assim, uma vez obtida uma decisão judicial acerca do descumprimento de um contrato, será mais fácil executá-la em outro país.

Quando se fala em contratos, é sempre bom pensar naquilo que se pode fazer em caso de descumprimento por uma das partes e, nesse particular, Nijar salienta que, nos países em que não há acordo de reciprocidade para cumprimento das decisões judiciais, seria bom que a lei exigisse que a pessoa ou empresa interessada no acesso ao recurso genético fizesse um depósito de uma quantia destinada a assegurar eventuais danos causados pelo não-cumprimento do acordo. Outra hipótese é a lei estabelecer a necessidade de o coletor obter do seu país o compromisso de indenizar o país de origem (dos recursos) por quaisquer perdas derivadas da violação do acordo, e de apresentar os resultados de qualquer relatório de estudos ou experiências feitos com a espécie coletada.

Entre as formas de compensação às comunidades indígenas, devem ser assegurados não só o direito de serem informadas sobre todos os resultados da pesquisa, como também de participarem, se quiserem, das atividades de pesquisa e desenvolvimento. O tão falado "acesso à tecnologia" para melhor aproveitamento dos recursos genéticos deve-se estender também às comunidades indígenas. Logicamente, a transferência de tecnologia deve-se dar na forma de intercâmbio e respeitar a integridade cultural das comunidades indígenas.

Para o acesso ao recurso genético localizado em um território indígena, deve ser exigida, além de uma contrapartida imediata, uma percentagem fixa de qualquer renda derivada do fornecimento do germoplasma para organizações comerciais. Outra percentagem deve ser paga pelos resultados econômicos a serem auferidos com a criação de um produto ou processo. A própria lei deve estabelecer um percentual mínimo, bem como determinar que esse seja obedecido nos contratos, sob pena de nulidade. A contrapartida imediata, a denominada taxa de prospecção, pode ser tanto uma quantia em dinheiro como em bens ou vantagens de outra natureza.

Deve ser sempre ressaltada a natureza coletiva de qualquer mecanismo de compensação por conhecimentos tradicionais indígenas, e ser expressamente proibida qualquer apropriação individual dos benefícios oriundos de sua utilização para fins comerciais.

Em relação ao acesso a conhecimentos tradicionais associados aos recursos genéticos, deve ser feita uma distinção entre os conhecimentos de que são detentoras exclusivas certas comunidades indígenas (já foi citado anteriormente, pelo Grupo de Trabalho de Socio-Biodiversidade do Fórum de ONGs, o exemplo do Tiki Uba, um veneno anti-coagulante usado e manipulado somente pelos Uru-Eu-Uau-Uau, de Rondônia) e aqueles que são divididos por várias comunidades indígenas, geralmente de uma mesma região geográfica, e que dificilmente têm sua origem precisada no tempo.

Em relação ao 1º caso (conhecimento exclusivo) parece não haver maiores dificuldades para a concretização da compensação a ser estabelecida por meio de contrato de acesso negociado e assinado diretamente com a comunidade. O contrato deverá estipular que a comunidade fará jus não apenas à taxa de prospecção e à participação sobre rendimentos auferidos com a comercialização de germoplasma, como também a uma percentagem sobre quaisquer lucros auferidos com a comercialização de produtos desenvolvidos com base, direta ou indiretamente, em conhecimentos tradicionais indígenas.

Mais complexos, entretanto, parecem ser os mecanismos de compensação quando se trata de conhecimentos divididos por várias comunidades indígenas. Uma solução seria o estabelecimento da co-titularidade de direitos e obrigações entre as várias comunidades, que deveriam ser, então, todas, partes no contrato de acesso. Essa é a solução adotada pela proposta equatoriana.

Quando for possível precisar certas e determinadas comunidades indígenas como detentoras do conhecimento tradicional, a co-titularidade parece o sistema mais lógico. Entretanto, ele não soluciona as situações em que a titularidade do conhecimento é mais difusa, e não se pode precisar quais seriam as suas detentoras originárias. Nesse caso, parece necessária a criação de um fundo específico, a que seriam destinados os recursos levantados com o pagamento de taxas de prospecção/royalties sobre recursos genéticos/conhecimentos tradicionais coletivos associados à biodiversidade.

Esse fundo deve ser específico para as comunidades indígenas, e não pode, sob pena de desvirtuamento total de sua finalidade, se confundir com outros fundos já existentes (como o Fundo Nacional do Meio Ambiente, que consta do projeto de lei apresentado pela Senadora Marina Silva). Deve haver um fundo específico para gestão dos recursos indígenas, que também não podem se confundir com os recursos destinados a outras comunidades locais, dada a sua especificidade. As comunidades indígenas, além de já terem alcançado um estágio mais avançado de reconhecimento formal dos seus direitos por parte do Estado brasileiro, possuem identidade cultural/étnica que as distingue com mais obviedade da sociedade envolvente.

Esse fundo deve ser gerido por um conselho composto de representantes dos órgãos estatais com atribuições relacionadas à temática indígena e ambiental, do Ministério Público Federal (dada a sua incumbência constitucional de promover a defesa dos direitos indígenas), de organizações de apoio aos índios, organizações indígenas e representantes de comunidades indígenas das diferentes regiões geográficas do país. O conselho deve gerir os recursos de acordo com os objetivos já indicados na própria lei, e sempre em projetos em áreas indígenas (visando a conservação do meio ambiente, da biodiversidade e dos recursos biológicos in situ, o desenvolvimento sustentável das comunidades indígenas, bem como sua saúde e educação, conforme proposta já feita pelo Grupo de Trabalho de Sócio-Biodiversidade do Fórum de ONGs). Deve ser criado um mecanismo pelo qual as próprias comunidades indígenas possam apresentar projetos de desenvolvimento sustentável em suas terras a serem financiados com recursos do fundo.

É também fundamental a criação de uma instância técnica que assessore as comunidades indígenas na assinatura de contratos de acesso, informando-as sobre seus direitos, bem como a criação de um registro especial das inovações indígenas.

Algumas propostas concretas têm sido elaboradas em outros países visando a criação de mecanismos de compensação às comunidades indígenas pelo acesso a recursos genéticos e pela utilização de conhecimentos tradicionais.

Na proposta equatoriana, quando. uma empresa deseja ter acesso a um recurso genético, deve pagar à comunidade pelo acesso, devendo o regulamento estabelecer os montantes. Além disso, qualquer pessoa ou organização que use uma inovação com propósitos comerciais deve pagar à comunidade local, dona da inovação, uma importância que represente a porcentagem de, pelo menos, 15% sobre os lucros obtidos com quaisquer produtos ou processos que tenham incorporado tal inovação.

A proposta equatoriana prevê ainda a criação de um "fundo de fideicomisso", visando beneficiar esses recursos as gerações futuras da comunidade local, dona da inovação. A administração do "fundo de fideicomisso" deverá ainda ser regulamentado, e esse poderá ser utilizado tanto na conservação, desenvolvimento e manutenção da biodiversidade como em programas propostos pelas comunidades. Prevê ainda que nenhuma inovação indígena poderá ser objeto de patentes, e que o consentimento informado prévio das comunidades para o acesso inclui a possibilidade de que levantem objeção cultural, quando não desejem que sua inovação seja utilizada com propósitos comerciais.

Em relação à distribuição de benefícios, a proposta equatoriana prevê que, se o recurso for de propriedade de uma comunidade local, o pagamento se fará a tal comunidade ou à organização que a representa; em qualquer outro caso, ao governo e, neste caso, o dinheiro deverá ser aplicado na conservação e manutenção dos recursos biológicos.

A proposta equatoriana prevê ainda a criação, pelo Estado, de uma instituição técnica, que registre as permissões de acesso, o desenvolvimento e a comercialização promovidos a partir de inovações comunitárias feitas por qualquer pessoa ou organização, e prevê que essa instituição deva ter um percentual mínimo de membros de comunidades indígenas nomeados por suas organizações.

Já a proposta colombiana, elaborada pelo Grupo ad-hoc de Biodiversidade da Colômbia, estabelece dois regimes diferentes para a tramitação das solicitações de acesso aos recursos genéticos: 1) regime especial de acesso, pelo qual tramitam as solicitações e se definem as condições de acesso a recursos associados ao conhecimento tradicional. Esse regime está associado ao sistema sui generis de propriedade intelectual, cuja característica é evitar a apropriação individual dos direitos sobre o conhecimento coletivo. 2) regime geral de acesso, pelo qual tramitam as solicitações de acesso a recursos que não envolvam conhecimento tradicional. Esse regime está associado a sistemas individuais de propriedade intelectual (patentes e direitos do obtentor vegetal).

Entre as solicitações sujeitas ao regime especial de acesso, estão aquelas apresentadas por comunidades locais para investigar ou fazer inventários sobre recursos de seus territórios, solicitações de acesso a recursos situados em territórios indígenas ou de comunidades negras ou as destinadas a investigar aqueles que tenham um conhecimento coletivo associado.

Prevê a regulamentação do regime especial de acesso no prazo de um ano, bem como, dentro do mesmo prazo, do "sistema sui-generis de direitos coletivos de propriedade intelectual", mediante um processo de consulta que deverá contar com a ampla participação das comunidades locais, devendo o governo nacional garantir os recursos financeiros e o apoio logístico requerido para esse propósito.

De acordo com o regime especial (além dos requisitos estabelecidos pelo regime geral), deve haver, no mínimo, a identificação das partes (O Estado e o solicitante do acesso, bem como a identificação da pessoa ou comunidade que provê o recurso, anexando o consentimento dessa para permitir a disponibilidade do bem, assim como a identificação dos mecanismos que garantam a proteção da integridade cultural e do conhecimento da comunidade envolvida), as obrigações gerais do receptor e dos provedores (país e comunidades), inclusive o dever de informá-los sobre futuros usos e a proibição de transferência a terceiros, a aceitação de que o contrato se rege pelo sistema de direitos coletivos de propriedade intelectual, distribuição de benefícios entre o receptor e o provedor pelo acesso ao recurso, como também pelos benefícios que possam ser gerados posteriormente, bem como o direito das comunidades de restringir o acesso quando surjam motivos que fundamentem a objeção cultural.

No capítulo IX, que trata da proteção do conhecimento, o governo nacional reconhece e se compromete a promover e defender os direitos das comunidades locais para que essas se beneficiem coletivamente de suas tradições e a para que sejam compensadas pela sua constante tarefa de conservar e criar materiais biológicos úteis. Nesse contexto reconhece e se compromete a defender os direitos dessas comunidades de proteger seu conhecimento tradicional e coletivo, seja mediante direitos de propriedade intelectual ou mediante outros mecanismos.

A proposta de lei da Malásia (o Community Intellectual Rights Act), elaborada pela organização Third World Network, parte dos seguintes conceitos básicos: 1) as comunidades locais e indígenas são os custodians (ou stewards) legais e de forma perpétua da inovação; 2) quaisquer direitos de monopólio exclusivo em relação à inovação serão nulos; 3) o intercâmbio entre as comunidades deve ser livre, desde que não tenha finalidade comercial; 4) qualquer pessoa, órgão, organização ou empresa que pretenda fazer uso comercial da inovação ou parte dela deve: ¾ obter o consentimento escrito da comunidade local e pagar à comunidade local, que é a custodian ou steward de tal inovação, uma quantia que represente uma percentagem mínima sobre as vendas brutas de qualquer produto ou processo que incorpore tal inovação. Qualquer comunidade indígena pode optar pelo pagamento de uma compensação não-monetária, de acordo com seus usos, costumes e tradições; 5) fica proibida a concessão de exclusividade da utilização comercial a uma pessoa ou empresa; 6) o pagamento deve ser feito a uma organização registrada como representante da comunidade local, ou para o Estado, quando essa organização não exista e até que seja registrada (ficando o Estado na condição de trustee). Em relação a uma inovação em que não seja possível identificar o inovador, para o Estado, que deverá aplicar o dinheiro na proteção, desenvolvimento, manutenção dos recursos genéticos (desde que, quando seja possível identificar o inovador, o pagamento seja feito a ele); 7) todo dinheiro ou o equivalente recebido pela comunidade local, ou pelo Estado como seu trustee, deverá ser usado de acordo com a decisão a ser tomada pela comunidade, que pode incluir mas não está limitada à proteção, desenvolvimento e manutenção de recurso genético.

(No Direito brasileiro, está previsto no Estatuto das Sociedades Indígenas, ainda em tramitação no Congresso Nacional, que as comunidades indígenas têm personalidade jurídica, e, portanto, não há necessidade de registro da comunidade indígena para que adquira personalidade jurídica.)

Está prevista na proposta da Malásia também o registro de invenções. Segundo este, a comunidade poderá fazer o registro de sua inovação, desde que a ausência de registro não prejudique os seus direitos intelectuais coletivos, e o ônus da prova cabe a quem contestar os direitos intelectuais indígenas. Também devem ser nomeadas, pelo Estado, e com o consentimento das comunidades, instituições técnicas para identificar e caracterizar as inovações indígenas.

Quando mais de uma comunidade detém o conhecimento, todas elas terão direitos e obrigações iguais, e qualquer pagamento será repartido igualmente. Se uma comunidade recebe qualquer remuneração por uma inovação comum, ela ficará como trustee da quantia que cabe à outra. Para facilitar a prova do conhecimento tradicional, bastará uma declaração de membros da comunidade, ou qualquer outro meio de prova produzido de acordo com usos, costumes e tradições indígenas, e o ônus da prova em contrário deverá caber à pessoa ou empresa que esteja fazendo uso ilegal do conhecimento. Entre os requisitos para alguém obter uma autorização para coletar recursos genéticos em áreas indígenas deve estar, no contrato, a obrigação de respeitar os direitos intelectuais coletivos.

Finalmente, é importante reiterar crítica geral ao projeto já formulada anteriormente pelo Instituto Socioambiental. Refere-se ao fato de o mesmo atribuir apenas ao Poder Público a incumbência de "preservar a diversidade biológica" do país, e não a toda a sociedade. Todo o projeto parece estar imbuído desse espírito, que não prevê mecanismos concretos de participação da cidadania no controle sobre o acesso e a utilização dos recursos genéticos nacionais.

Nesse particular, parece salutar a inclusão, na proposta de lei elaborada pelo Grupo ad hoc de Biodiversidade da Colômbia, entre os seus princípios gerais:

1º artigo: A Nação exerce direitos soberanos e inalienáveis sobre a diversidade biológica e os recursos genéticos existentes no território nacional; em consonância com os princípios constitucionais, o exercício dessa soberania é compartilhado com a sociedade civil. Portanto, é dever e direito de todos os cidadãos e do Estado proteger conjuntamente a diversidade étnica e cultural, o patrimônio natural da nação e a integridade do ambiente.

Prevê ainda que Corresponde ao Estado prover os mecanismos que garantam uma participação cidadã justa, equitativa e efetiva para a proteção de seus direitos e interesses coletivos e individuais naquelas decisões que afetem o patrimônio genético e cultural.

A lei brasileira deveria incorporar princípio semelhante, de parceria entre o Estado e a sociedade civil na defesa do patrimônio genético e cultural do país, prevendo mecanismos concretos para tanto: por exemplo, deve atribuir legitimidade não apenas às comunidades indígenas para que possam defender judicialmente o seu patrimônio genético e cultural, mas também ao Ministério Público Federal e às organizações da sociedade civil, tal como ocorre na lei que regula a ação civil pública (Lei n. 7.347/85), que atribui legitimidade não apenas ao Ministério Público, mas também às associações para promover a defesa do meio ambiente, do patrimônio histórico e cultural e do patrimônio público e social em geral. O importante é que, quando haja benefícios econômicos, esses sejam atribuídos às comunidades indígenas detentoras dos conhecimentos tradicionais, e que essas tenham prioridade nas iniciativas que sejam de seu interesse mais imediato.

O mesmo deve-se dar em relação às organizações indígenas e aos membros das comunidades indígenas enquanto tais. Embora os direitos intelectuais das comunidades indígenas sejam coletivos, e não possa ser reivindicada a sua titularidade em nível individual, todos os membros da comunidade, bem como suas organizações, devem tomar iniciativas visando protegê-la. Afinal, essa é justamente a principal característica do direito. coletivo: o fato de qualquer titular poder tomar iniciativa para defendê-lo, ainda que só beneficie o todo.

Juliana Santilli é assessora jurídica do Instituto Socioambiental