Carlos Weis*

* Procurador do Estado de São Paulo, membro do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo e Mestre em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

O tema dos direitos humanos é central para a compreensão do fenômeno do Estado democrático, cujo surgimento e evolução sempre esteve relacionado ao limite da intervenção na esfera individual, bem como, após os movimentos socialistas e o constitucionalismo social, à satisfação das demandas coletivas, como agente encarregado de realizar o valor da solidariedade social.

O recente surgimento dos sistemas universal e regionais de normas e organismos destinados a promoção de tais direitos, aliado à atualidade do tema em tempos de globalização econômica e jurídica, revela sua particular relevância no momento atual, dada a ratificação pelo Brasil dos principais tratados internacionais relacionados aos direitos humanos, decorrência do movimento de redemocratização nacional, marcando um novo momento para o direito público brasileiro.

Como superação de um longo período de violação das liberdades fundamentais e de acirramento das desigualdades sociais, filiou-se o país a um sistema jurídico que consagra universalmente os valores fundamentais da dignidade humana e da justiça social, cujas normas destinam-se não a cristalizar a exclusão e o privilégio, mas a obrigar os Estados a voltarem suas ações aos esquecidos, aos marginalizados.

A Constituição Federal de 1988, inspirada pelo ideal de mudança da realidade brasileira, previu a integração das normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos à legislação interna (art. 5º,§ 2º), tendo como conseqüência não só a reiteração dos direitos constitucionalmente assegurados, mas a geração de novos direitos civis e políticos e, sobretudo, econômicos, sociais e culturais.

Assim, da vinculação do Direito brasileiro a novos objetivos e valores, aliada ao acesso a um conjunto de normas jurídicas pouco conhecido, decorre a premente necessidade do(a) estudioso(a) do Direito se debruçar sobre a nova realidade, aprofundando seus conhecimentos sobre a natureza, a estrutura e o conteúdo que informam o sistema internacional de direitos humanos, tudo a permitir sua efetiva aplicação às relações de direito interno, conjugando-o com as regras constitucionais e legais, abrindo novas possibilidades de intervenção do Direito sobre a realidade social.

Neste contexto, o conhecimento do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais torna-se fundamental, eis que suas prescrições em boa parte ampliam as disposições contidas no Título II da Constituição Federal de 1988, ou em artigos do Título VIII, versando sobre a saúde, a educação, a cultura etc. Mais além, o tratado tem a considerável qualidade de sistematizar a matéria, não apenas por abrigar sob um mesmo teto todos os direitos sociais, mas por permitir que se enxergue suas caracterísitcas comuns, bem como sua relação com os direitos humanos de outra espécie. De fato, como resultado do mesmo esforço que gerou o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o tratado ora em estudo forma, com aquele, unidade indivisível, enfatizando o caráter interdependente e complementar dos direitos humanos.

1. A Declaração Universal dos Direitos Humanos e o nascimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos

Para compreender o contexto do surgimento do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), é necessário retornar ao momento de nascimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, marcado pelo advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que ora completa meio século de existência.

A motivação de se elaborar um documento universal sobre direitos humanos acompanha aquela que inspirou a criação da própria Organização das Nações Unidas, bem sintetizado no preâmbulo da Declaração Universal de 1948, tendo em vista que "o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crença e liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum."(1)

Aliado a isso, havia a necessidade de dar concreção aos direitos humanos e liberdades fundamentais referidos na Carta da ONU, uma vez que constitui propósito das Nações Unidas (art. 1º, 3) "Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião".

Assim, a Carta da ONU já previa no artigo 68 que o Conselho Econômico e Social (ECOSOC) deveria estabelecer comissões para a promoção dos direitos humanos, daí decorrendo a decisão de criação da Comissão de Direitos Humanos (CDH)(2), aprovada pela Resolução n. 5 (I) de 16 de fevereiro de 1946 e efetivada pela Resolução E/RES/9 (II) do ECOSOC, de 21 de junho de 1946, esta última já atribuindo-lhe a função de apresentar "sugestões concernentes às vias e meios para a efetiva implementação dos direitos humanos e liberdades fundamentais"(3).

No início dos trabalhos, ainda não se tinha clara a forma definitiva do documento. No final de 1947, a Comissão decidiu utilizar a expressão International Bill of Human Rights (Carta Internacional de Direitos Humanos) para designar um conjunto de documentos consistentes em uma declaração, uma convenção (a ser denominada "Pacto de Direitos Humanos") e em medidas de implementação. Esta fórmula levou, então, à promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos como o primeiro desses documentos.(4)

Assim, o significado da Declaração decorre dos próprios objetivos da criação das Nações Unidas, relacionados com a reconstrução da ordem mundial fundada em novos conceitos de Direito Internacional, que se contrapusessem à doutrina da soberania nacional absoluta e à exacerbação do positivismo jurídico, que possibilitaram o desenvolvimento de regimes políticos baseados na hipertrofia estatal e conseqüente repúdio ao fundamento jusnaturalista dos direitos humanos.

O que se pretendia era formular um rol atualizado dos direitos humanos que criasse obrigações para os Estados em decorrência da normativa internacional, o que se obteve inicialmente com a Declaração Universal e, posteriormente, com o Pactos de 1966 e demais tratados internacionais, sob os quais Estados soberanos consentiram em se ver compelidos a respeitar e assegurar os direitos humanos em seu território, em relação a todas as pessoas sob sua jurisdição.(5)

Da proclamação e subscrição da Declaração pelos membros das Nações Unidas, contudo, não decorreu o surgimento de direitos subjetivos aos respectivos cidadãos, nem obrigações internacionais dos Estados, como entende a Doutrina predominante, uma vez que possui natureza jurídica de Recomendação da Assembléia Geral, com caráter especial, diante de sua solenidade e universalidade.

A aparente cisão dos Direitos Humanos

Como assinalado, a idéia inicial existente nas Nações Unidas era a da construção de uma Carta Internacional de Direitos Humanos, composta pela Declaração Universal e um pacto internacional, este com natureza obrigacional para o Estados signatários. Contudo, divergências entre os blocos mundiais soviético e "ocidental" levaram à adoção de dois tratados distintos.

Segundo relata Lindgren Alves,(6) a proposta da formulação de um só pacto abrangente, defendida pelos países alinhados à União Soviética, foi derrotada pelo entendimento de que os direitos civis e políticos possuem diferente natureza que os econômicos, sociais e culturais, especialmente porque os primeiros seriam de aplicação imediata e, portanto, passíveis de cobrança, enquanto os demais seriam realizáveis progressivamente, sem que se pudesse exigir do Estado sua concretização. Outro argumento prevalecente foi a diferença entre os mecanismos de supervisão: como os direitos civis e políticos deveriam ser implementados imediatamente, dizendo respeito fundamentalmente às liberdades individuais, sua violação poderia ser denunciada a um órgão fiscalizador (posteriormente denominado Comitê de Direitos Humanos). Já os econômicos, sociais e culturais se realizariam apenas diante da cooperação internacional e dos esforços de cada Estado, não sendo possível, assim, a aplicação do sistema de denúncias.

Na realidade, tais argumentos serviram ao propósito dos países do bloco liderado pelos Estados Unidos e potências européias de conservar a noção individualista liberal dos direitos humanos, diminuindo a importância das prescrições relativas ao estabelecimento de um padrão digno de existência social, através da cooperação técnica e financeira dos países desenvolvidos, o que, de certa forma, garantia a permanência dos países subdesenvolvidos como fornecedores de produtos primários e mão-de-obra barata.

Seja como for, a tentativa de se partir os direitos humanos em duas categorias com importância desigual foi posta por terra menos de dois anos após a adoção dos Pactos Internacionais, na Conferência Mundial realizada em Teerã em 1968, na qual se afirmou peremptoriamente a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos: "Como os direitos humanos e as liberdades fundamentais são indivisíveis, a realização dos direitos civis e políticos sem o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais torna-se impossível."(7)

A respeito, salienta Gros Espiell que tal divisão teve fundamento em razões processuais, quanto ao regime de aplicação diferenciado que, salvo poucas exceções, é requerido para cada tipo de direitos humanos.(8) Este dado, porém, não implica negar a unidade conceitual destes, sua interdependência e seu recíproco condicionamento. Ao contrário, trata-se de matéria da mais alta relevância, a respeito da qual vale a pena se deter por um momento.

Assim é que as expressões "interdependência" e "indivisibilidade" têm sido empregadas reiteradamente por documentos internacionais e escritos sobre direitos humanos, tais como se fossem sinônimos, o que se explica pelo desejo de limitar a possibilidade dos Estados construírem interpretações restritivas dos direitos enunciados, alegando o cumprimento parcial das normas internacionais sobre a matéria.

Daí que a ONU, mesmo tendo editado dois pactos internacionais de direitos humanos, aparentemente separando os direitos humanos em duas classes, fez questão de afirmar a concepção unitária já em 1968, como visto. Nos anos setenta, resoluções das Nações Unidas reiteraram esta idéia, consolidada no item quinto, parte primeira, da Declaração e Programa de Ação adotada pela Conferência Mundial sobre Direitos Humanos (Viena, 1993), ao afirmar que: "Todos direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados."

A indivisibilidade, então, está ligada ao objetivo maior do sistema internacional de direitos humanos, a promoção e garantia da dignidade do ser humano. Ao se afirmar que os direitos humanos são indivisíveis, se está a dizer que não existe meio-termo: só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados, sejam civis e políticos, sejam econômicos, sociais e culturais. Trata-se de uma característica do conjunto das normas e não de cada direito individualmente considerado. Como diz Dalmo de Abreu Dallari, "Não existe respeito à pessoa humana e ao direito de ser pessoa se não for respeitada, em todos os momentos, em todos os lugares e em todas as situações a integridade física, psíquica e moral da pessoa. E não há qualquer justificativa para que umas pessoas sejam mais respeitadas do que outras."(9)

A interdependência diz respeito aos direitos humanos considerados em espécie, ao se entender que um certo direito não alcança a eficácia plena sem a realização simultânea de alguns ou de todos os outros direitos humanos. E essa característica não distingue direitos civis e políticos ou econômicos, sociais e culturais, pois a realização de um direito específico pode depender (como geralmente ocorre) do respeito e promoção de diversos outros, independentemente de sua classificação.

Neste sentido, é exemplar a menção contida no preâmbulo dos Pactos Internacionais de 1966, a dizer que "em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas e liberto do temor e da miséria não pode ser realizado, a menos que se criem as condições que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e políticos, assim como de seus direitos econômicos, sociais e culturais."

A respeito, observa J.J. Gomes Canotilho que mesmo as liberdades negativas, surgidas quando da formulação dos direitos humanos de matriz liberal, carecem da concorrência de direitos econômicos, sociais e culturais para a sua realização máxima. Criticando a "desesperada tentativa" de se fazer sobreviver os arquétipos liberais em face do processo de objetivação e socialização dos direitos fundamentais, o constitucionalista português promove uma adequação temporal daquela noção, ressaltando os seguintes elementos: "(i) a efectivação real da liberdade constitucionalmente garantida não é hoje apenas tarefa de iniciativa individual, sendo suficiente notar que, mesmo no campo das liberdades clássicas (para já não falar dos direitos sociais, económicos e culturais) não é possível a garantia da liberdade sem intervenção dos poderes públicos.(...); (ii) ‘o homem situado’ não abdica de prestações existenciais estritamente necessárias à realização de sua própria liberdade, revelando, neste aspecto, a teoria liberal uma completa ‘cegueira’ em relação à indispensabilidade dos pressupostos sociais e económicos da realização da liberdade."(10)

Tome-se como exemplo a liberdade de locomoção. Para sua concretização no mundo moderno já não basta a abstenção estatal ou mesmo sua atividade repressora da eventual turbação de terceiro, eis que as necessidades objetivas dos seres humanos implicam o deslocamento rápido em grandes distâncias, não só no interesse próprio, mas como parte do funcionamento de toda a sociedade, decorrendo o dever estatal de criar as condições para que o direito se materialize. Além disso, faz-se necessário que as pessoas disponham de meios materiais que as permitam exercer seus direitos, novamente a demandar ações estatais voltadas à realização dos direitos sociais. Em ambos os casos, as liberdades negativas não mais se afiguram isoladas, demandando sua eficácia uma série de providências estatais que, de certo modo, anulam a clássica distinção entre as ‘famílias de direitos humanos’.(11)

José Afonso da Silva avança sobre tal conceito, relacionando-o ao modelo democrático instituído pela Constituição Federal de 1988. Assim, os direitos e garantias previstos no artigo 5º da Carta Política — de natureza preponderantemente civil e política — "estão contaminados de dimensão social", o que opera a transição "de uma democracia de conteúdo basicamente político-formal, para a democracia de conteúdo social, se não de tendência socializante. Quanto mais precisos e eficazes se tornem os direitos econômicos, sociais e culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialismo." E acrescenta: "O certo é que a Constituição assumiu, na sua essência, a doutrina segundo a qual há de verificar-se a integração harmônica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais, que não mais poderiam ser tidos como categoria contingente."(12)

Novamente fica evidente que os direitos sociais, voltados à criação de condições mais igualitárias de vida, são a condição de verdadeira eficácia das liberdades clássicas e vice-versa.(13) Daí porque Paulo Bonavides associa tais direitos ao que chama de globalização dos direitos fundamentais, que se contrapõe à globalização política neoliberal. Diz o autor: "A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. São direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência."(14)

Por isso, destaca Alejandro Artúcio que o caráter interdependente dos direitos humanos implica que se deve conceder aos direitos civis e políticos e aos econômicos, sociais e culturais a mesma atenção.(15) Novamente, esta característica aponta para a atualidade dos direitos humanos, afastando qualquer tentativa de priorização de uma ou outra classe de direitos, o que, tanto quanto indesejável, violaria a lógica do sistema, eis que não há mais dúvida de que as exigências das sociedades atuais implicam a criação de condições mesmo para o exercício das liberdades negativas, caso ainda se entenda estas como hierarquicamente prevalescentes sobre os direitos sociais.

Mais recentemente, a noção de interdependência foi enriquecida com o advento dos direitos humanos voltados à proteção de bens de interesse de toda a humanidade, como ao desenvolvimento sustentado, ao meio-ambiente sadio, ao patrimônio genético, à paz etc., que visam a criar as condições de vida necessárias ao respeito dos demais direitos humanos.

No âmbito internacional, o sinal definitivo nesta direção foi a adoção simultânea dos dois tratados pelas Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, através da Resolução n. 2.200-A da Assembléia Geral. Curiosamente, os Pactos entraram em vigor quase ao mesmo tempo, isto é, três meses após o depósito do trigésimo quinto instrumento de adesão ou ratificação junto ao Secretário Geral da ONU, o que ocorreu em 3 de janeiro de 1976 para o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e 23 de março do mesmo ano para o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.(16)

Da análise comparada dos Pactos, percebe-se a semelhança do preâmbulo — enfatizando a inerência dos direitos humanos aos seres humanos e a inalienabilidade da liberdade e da igualdade humanas — e a perfeita identidade do artigo 1º, este introduzindo o direito à autodeterminação dos povos(17), ausente no texto da Declaração Universal dos Direitos Humanos, mas decorrente do propósito da ONU de desenvolver relações amistosas entre as nações, baseado no princípio da igualdade de direitos e na autodeterminação dos povos, constante do artigo 1o da Carta das Nações Unidas. Ademais, quando da elaboração dos Pactos, o anticolonialismo já se houvera feito sentir na Assembléia Geral da ONU, que já em fevereiro de 1952 decidira por sua inclusão, como um direito, no tratado em elaboração.(18)

Também observa-se similitude entre os artigos 3º de ambos os tratados, para enfatizar a obrigação dos Estados signatários de garantir a igualdade entre homens e mulheres, no gozo dos direitos de que cuidam.

Possui particular relevância o artigo 5º, comum aos dois Pactos(19), pois cria uma regra de inteligência própria dos direitos humanos, completamente distinta dos critérios usualmente utilizados pela hermenêutica em outros ramos do Direito. Diz, então, que a interpretação dos direitos expressos nos Pactos deve ser a mais ampliativa possível, voltada à eficácia máxima de suas previsões. Ao vedar aos Estados ou a particulares a tomada de atitudes que objetivem limitar ou destruir os direitos assegurados, indica, a contrario sensu, que a regra geral é a da maximização dos direitos humanos, somente sendo aceitas as limitações autorizadas pelo tratado.

Com isso, reforça-se ainda a idéia de que no campo dos direitos humanos resta superada a disputa entre as correntes monista e dualista, para se determinar qual a norma aplicável, como ressalta Cançado Trindade: "Não mais há pretensão de primazia de um ou de outro, como na polêmica clássica e superada entre monistas e dualistas. No presente domínio de proteção, a primazia é a da norma mais favorável às vítimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefício dos seres protegidos. É a solução expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevância por suas implicações práticas."(20)

Como se vê, o critério indicado sobrevoa tal parlenda, fundado na noção de que, diferentemente de outros tratados internacionais, os que versam sobre direitos humanos não cuidam das prerrogativas dos Estados em suas relações internacionais, mas objetivam a salvaguarda do ser humano, acima e além dos interesses estatais.

Em comparação com as previsões da Declaração Universal dos Direitos Humanos, destaca M. Franchini-Netto a existência de questões implícitas na Declaração Universal, desdobradas nos Pactos, "como, por exemplo a que diz respeito ao direito de fundar sindicatos e ao de sindicalizar-se, inscrito na Declaração, e que, no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, artigo 8º, § 1º, inciso d, aparece mais detalhado, (...)."(21)

De outro lado, a diferença fundamental entre os Pactos é justamente aquela que originou a edição de dois documentos distintos, estampada nos respectivos artigos 2º: Enquanto o do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos cria a obrigação estatal de "tomar as providências necessárias", inclusive de natureza legislativa, para "garantir a todos os indivíduos que se encontrem em seu território e que estejam sujeitos à sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto", o tratado referente aos direitos econômicos, sociais e culturais, também no artigo 2º, prevê a adoção de medidas, tanto por esforço próprio como pela cooperação e assistência internacionais, "que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto."

Porém, ainda que se entenda que tais direitos não possam ser inaugurados imediatamente, por demandarem uma série de medidas estatais relacionadas com uma política pública, não se pode daí inferir que não surja para os cidadãos de um Estado-parte no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais o direito subjetivo de exigir a sua implementação, especialmente tendo em vista a melhoria de uma situação específica que viole a dignidade fundamental dos seres humanos, ao se mostrar contrária aos patamares mínimos estatuídos pelo Pacto ou por outros tratados de natureza semelhante.

3. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

O Pacto divide-se em cinco partes, concernentes, respectivamente, (I) à autodeterminação dos povos e à livre disposição de seus recursos naturais e riquezas; (II) ao compromisso dos Estados de implementar os direitos previstos; (III) aos direitos propriamente ditos; (IV) ao mecanismo de supervisão por meio da apresentação de relatórios ao ECOSOC e; (V) às normas referentes à sua ratificação e entrada em vigor.

3.1. Os direitos previstos

Menos extenso que seu germano, este Pacto visa a estabelecer, sob a forma de direitos, as condições sociais, econômicas e culturais para a vida digna.

São direitos econômicos aqueles relacionados à produção, distribuição e consumo da riqueza, visando especialmente a disciplinar as relações trabalhistas, como os que prevêem a liberdade de escolha de trabalho (art. 6º), condições justas e favoráveis, com especial atenção para uma remuneração que atenda às necessidades básicas do trabalhador e sua família, sem distinção entre homens e mulheres quanto às condições e remuneração do trabalho, higiene e segurança, lazer e descanso e promoção por critério de tempo, trabalho e capacidade (art. 7º), fundar ou se associar a sindicato (que é, na verdade, um direito civil) e fazer greve (art. 8º), segurança social (art. 9º), proteção da família, das mães e das gestantes, vedação da mão-de-obra infantil e restrição do trabalho de crianças e adolescentes (art. 10).

Já os direitos sociais e culturais dizem respeito ao estabelecimento de um padrão de vida adequado, incluindo a instrução e a participação na vida cultural da comunidade, como prevêem os artigos 11 a 15, destacando-se a proteção contra a fome, o direito à alimentação, vestimenta, moradia, educação, participação na vida cultural e desfrutar do progresso científico etc.

Questão talvez mais interessante que comentar as normas substantivas do Pacto, é debater que tipo de direito subjetivo elas encerram e qual a maneira de se extrair sua validade e eficácia.

3.2. A questão das "normas programáticas"

e a eficácia dos direitos sociais

Uma distinção freqüentemente apontada entre as duas dimensões dos direitos humanos parece resultar da própria redação dos Pactos Internacionais sobre o modo pelo qual os respectivos direitos podem ser exercidos, a que se dedica a Parte II de ambos documentos. Assim é que no caso dos direitos civis e políticos, o Pacto põe como regra seu exercício imediato, aparecendo como exceção aqueles que dependem de medida legislativa para tanto (art. 2º - 2). Ademais, surge a obrigação para o Estado-parte de colocar à disposição das pessoas um "recurso efetivo", por meio do qual possa fazer valer os direitos substantivos previstos na Parte III, mesmo que contra o próprio Estado (art. 2º - 3).

Em sentido diverso, o artigo 2º - 1 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais(22) indica que os direitos ali previstos são de exercício progressivo, a depender do esforço interno e mesmo da "assistência e cooperação internacionais", a fim de dotar o Estado dos meios que possibilitem o cumprimento das disposições contidas nos artigos 6º a 15. Na mesma direção, indica a norma que é facultado aos países em desenvolvimento não garantir aos estrangeiros os mesmos direitos econômicos, sociais e culturais que pretendem assegurar a seus nacionais.(23)

Diante da caracterização legal, que aparentemente desobriga os Estados a darem cumprimento aos direitos econômicos, sociais e culturais, parte da doutrina sustenta não serem estes verdadeiros direitos positivos, figurando apenas no campo dos direitos naturais, como normas morais. Assim é que Maurice Cranston(24), filiando-se ao pensamento liberal clássico, somente admite como direitos humanos os direitos civis e políticos. Aos econômicos, sociais e culturais, argumenta, faltam-lhes alguns requisitos tais como a praticabilidade, a universalidade e a clareza quanto às obrigações decorrentes das prescrições, quanto ao seu conteúdo e quem seja o sujeito passivo.(25)

Quanto a praticabilidade, agrega-se à crítica Bidart Campos, ao mencionar o que denomina de "direitos impossíveis", categoria que segundo o autor mostra a impossibilidade do desfrute de muitos direitos humanos para muitas pessoas, quando as condições do regime político bloqueiam ou dificultam o acesso ao gozo daqueles direitos, entre os quais se encontram fundamentalmente vários de tipo econômicos, sociais e culturais, ainda que sejam somente direitos por analogia.(26)

Este posicionamento parece conduzir a uma confusão entre a característica da implantação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais com o que se convencionou chamar de "normas programáticas", eis que o fato de tais direitos possuírem uma forma própria de revelarem sua eficácia não significa que sejam meros sinalizadores da ação estatal.(27)

Muitos estudos já foram produzidos sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais(28), gerando diversas teorias a respeito, freqüentemente desvirtuadas pelos aplicadores do direito, que diante de uma norma que não lhes parece dotada de imediata concretude, preferem esconder-se sob o manto das "normas programáticas". E com os direitos sociais esse fenômeno se repete com intensidade.

Sintetizando a doutrina existente a respeito, é possível vislumbrar a existência de uma divisão que classifica as normas conforme sua eficácia, decorrendo as que podem ser aplicadas de imediato, as que dependem de integração legislativa ordinária para serem aplicadas, ou que prevêem a existência de legislação infraconstitucional apenas para restringir e delimitar o alcance da norma que já é de todo aplicável, e por fim normas que são "programas de ações futuras" (normas programáticas).

As normas que comportam os direitos sociais, econômicos e culturais (constitucionais ou derivadas do Direito Internacional) são freqüentemente tidas pelos diversos aplicadores do Direito como programáticas, a depender das condições futuras da sociedade e do Estado — como um ideal constitucionalizado — ou, no máximo, como normas que só poderão ser aplicadas se houver integração legislativa infraconstitucional.

O primeiro aspecto que merece ser realçado nesta discussão diz respeito à própria categoria de normas com as quais se está trabalhando: normas que consubstanciam direitos. O que caracteriza a existência de um direito é justamente a possibilidade de exercê-lo e de exigi-lo judicialmente, se necessário for. Trata-se da distinção usual entre direito e moral. Norma instituidora de direito que não pode ser aplicada estaria desprovida de valor jurídico, torna-se preceito moral.

A doutrina, porém, vem reexaminando tal dogma, chegando já a entender que a Constituição deve ser entendida como um documento jurídico e, neste aspecto, dotado de exigibilidade e obrigatoriedade como os demais preceitos jurídicos. Celso Antonio Bandeira de Mello, em suas conclusões, ressalta que: "Todas as normas constitucionais concernentes à Justiça Social — inclusive as programáticas — geram imediatamente direitos para os cidadãos, inobstante tenham teores eficaciais distintos. Tais direitos são verdadeiros "direitos subjetivos", na acepção mais comum da palavra.(29)

Contribuição importante para o estudo da eficácia e aplicabilidade, que procura ressaltar a importância de se atribuir efetividade à Constituição, é o trabalho desenvolvido pelo professor José Afonso da Silva(30). Nele, o professor tece considerações extremamente oportunas, a começar pela afirmação de que toda norma constitucional é dotada de eficácia: "Cada norma constitucional é sempre executável por si mesma até onde possa, até onde seja suscetível de execução". O professor dividiu as normas, quanto à eficácia e aplicabilidade em três categorias: normas constitucionais de eficácia plena, normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida.

A Constituição Federal de 1988 trouxe importantes parâmetros para que se possa compreender melhor o tema da eficácia de suas normas. A primeira regra, reforçando a idéia da aplicabilidade imediata, como regra geral, está disposta no § 1º do artigo 5º, igualmente aplicável em se tratando de tratados internacionais:

§ 1º - "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata".

Ainda que topograficamente esta norma seja um parágrafo do artigo 5º , por sua própria redação a ele unicamente não se aplica. Diferentemente do que ocorre com a redação do inciso IV do § 4º do artigo 60 (Direitos e Garantias Individuais), nesse artigo é utilizada a mesma terminologia do Título II da Constituição: "Direitos Fundamentais", aqui compreendidos os direitos individuais, coletivos e difusos(31). Assim, também por força do que dispõe o § 1º do artigo 5º, as normas que definem os direitos econômicos, sociais e culturais devem ser interpretadas no sentido de garantir-lhes aplicação imediata, gerando direitos para seus titulares. Interpretando esta disposição, José Afonso da Silva, o entende como uma "norma-síntese" da concepção constitucional de que os direitos humanos (compreendidos os "direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos") só cumprem sua finalidade se as normas que os expressem tiverem efetividade.(32)

Visto, pois, que as normas definidoras de direitos humanos — constitucionais ou de Direito Internacional, qualquer que seja seu conteúdo — têm plena efetividade constitucional, passa o debate a girar em torno da validade formal (vigência) e da validade fática (eficácia) da norma. Assim, para que esta adquira vigência e passe a se relacionar com as demais normas do sistema jurídico, é necessária a concorrência de alguns requisitos, tais como sua elaboração por um órgão competente formal e materialmente, e que tenham sido seguidas as prescrições legais concernentes ao processo de sua produção.(33) No caso do Direito Internacional dos Direitos Humanos, não resta dúvida de que as normas constantes de tratados internacionais ratificados pela Brasil cumpriram os requisitos formais que possibilitam sua vigência como norma jurídica de direito interno, conforme dispõe o artigo 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988. Ademais, neste aspecto não há qualquer diferença entre os direitos civis e políticos e os econômicos, sociais e culturais, pois formalmente ambos emanam de tratados internacionais elaborados pelos órgãos competentes, tendo seguido os trâmites legais na sua edição e ratificação.

A diferença reside, então, no campo da validade fática (eficácia). Há uma conhecida celeuma entre os que separam radicalmente os aspectos formais e materiais de existência da norma e os que reputam à eficácia uma condição de vigência daquela. No segundo caso — mais problemático, tendo em vista a atribuição de significado jurídico aos direitos econômicos, sociais e culturais — diz Maria Helena Diniz, seguindo Hans Kelsen, que toda norma deve possuir um "mínimo de eficácia", ou seja, a possibilidade da norma poder ser obedecida e não aplicada pelos tribunais, ou, se desobedecida pelos indivíduos a ela subordinados, ser aplicada pelos órgãos jurídicos.(34) Duas possibilidades se colocam: a norma ser obedecida espontaneamente (e os obrigados devem ter capacidade de fazê-lo) e não necessitar da coerção; a norma não ser respeitada e ter possibilidade de ser deduzida em juízo, com execução forçada, se caso.

Verificando o campo das obrigações geradas pelos direitos econômicos, sociais e culturais, observa Louis Henkin que a redação dos Pactos Internacionais não deve induzir o leitor a somente ver direitos no de direitos civis e políticos, eis que o de direitos econômicos, sociais e culturais, ao invés de falar dos direitos que a pessoa possui, fala em obrigações estatais. Em ambos os casos — e especialmente no segundo — não se trata de uma mera aspiração, pois o tratado cria uma clear and firm obligation, devendo o Estado prosseguir na implantação dos direitos econômicos, sociais e culturais progressivamente — isto é, sem interrupção ou retrocesso — até o limite de sua capacidade técnica e financeira.(35) Desta forma, as normas citadas possuem plena eficácia, pois os Estados têm a capacidade de cumprí-las — e muitas vezes o fazem — sem necessidade de coerção judicial ou, no caso preciso dos direitos humanos, de recurso aos organismos internacionais destinados ao seu monitoramento e aplicação.

Neste sentido, a dicotomia verificada na comparação dos respectivos artigos 2º dos dois Pactos — normas auto-executáveis e de implantação progressiva — não deve ser entendida como de tipo dualista (mutuamente excludente), mas pluralista, que procura classificar e combinar realidades complexas e distintas. Trata-se de uma diferença de perspectiva, pois as premissas e as finalidades dos direitos civis e políticos e dos econômicos, sociais e culturais são totalmente diversas (mas não necessariamente opostas). Em conseqüência, a eficácia de uma ou outra dimensão dos direitos humanos é alcançada por meios distintos, possuindo um significado próprio.

Essa mudança de perspectiva se inicia na própria concepção do ser humano, que passa de ente abstrato para sujeito de direito socialmente situado, surgindo novas personagens com demandas específicas, tais como as crianças, as mulheres, os idosos etc. Com a mudança do papel que a sociedade atribui ao Estado, o aparecimento dos direitos sociais opera a transição entre o Etat gendarme e o welfare state: enquanto o primeiro modelo requer a redução de seu poder ao mínimo indispensável, o segundo tem como pressuposto a ampliação de suas possibilidades de ação, a fim de reduzir a desigualdade material entre as pessoas e os grupos sociais. Ressalta Norberto Bobbio que este novo contexto é propício à multiplicação dos direitos humanos, uma vez que o "homem natural" tem, em suma, apenas o direito à liberdade. Já o homem situado, fruto das tensões da história e de suas condições materiais de existência, possui outras demandas, cujo atendimento passa por soluções muito mais complexas, não bastando para sua sobrevivência o simples catálogo dos direitos fundamentais clássicos.(36)

Em face disso, Celso Lafer destaca que, do ponto de vista dos que estão submetidos ao poder ex parte populi, a transição dos direitos civis e políticos para os econômicos, sociais e culturais requer a adoção de técnicas jurídicas distintas a ensejar a fruição daqueles novos direitos, adequadas à promoção dos indivíduos na sociedade, através da ampliação dos serviços públicos.(37) Em vista disso, é possível afirmar que os direitos civis e políticos extraem sua validade fática pelo simples ato de serem positivados, sendo eficazes diante da simples omissão estatal. A eficácia das normas de direitos sociais, de outra forma, depende da ação estatal, geralmente complexa e que requer ações coordenadas, dando-se de forma progressiva e limitada pelas possibilidades materiais. Essa diferença quanto ao modo de concretização dos direitos humanos sociais não lhes retira o dado de vincular juridicamente a atividade estatal, em dois sentidos precisos: o pri-meiro, como decorre da redação do artigo 2º - 1 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de criar uma efetiva obri-gação de "adotar medidas (...) até o máximo de seus recursos disponíveis", a significar o dever de executar avanços concretos em um prazo determi-nado; o segundo, de criar um empecilho ao retrocesso da política social do Estado que, tendo alcançado um certo nível de proteção dos respectivos direitos, não pode retroceder e com isso baixar o padrão de vida da comunidade.(38)

Neste sentido, a própria estruturação do Estado brasileiro para o fim de "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais"(39), decorre da obrigatoriedade das normas de direitos econômicos, sociais e culturais (constitucionais ou de Direito Internacional), que vinculam as políticas públicas, não se podendo pensar atualmente que tal se dá como simples liberalidade do governo. O modo e a intensidade pela qual os entes federados cumprem as obrigações decorrentes das normas definidoras de direitos econômicos, sociais e culturais não pode ser confundido com a eventual opção do administrador público em buscar a elevação das condições de vida dos grupos sociais marginalizados ou excluídos. E a existência de diversos serviços públicos destinados a atender a essa finalidade nos campos da saúde, educação, moradia etc., demonstra o quanto as normas de direitos econômicos, sociais e culturais produzem efeitos no mundo fático, certamente possuindo aquele "mínimo de eficácia" mencionado.

Portanto, sendo os direitos civis e políticos distintos dos econômicos, sociais e culturais quanto aos objetivos que cada conjunto se propõe a alcançar, não se pode comparar a qualidade da eficácia que as normas de um ou de outro tipo apresentam, valendo frisar que a dos sociais se aufere na medida em que os Estados adotam as medidas de que fala o artigo 2º - 1 do Pacto Internacional respectivo. E a realização parcial dos direitos econômicos, sociais e culturais não pode ser diminuída diante da eventual plenitude dos civis e políticos numa tentativa de estabelecer uma dualidade de exclusão, em que apenas um dos grupos apresenta normas "verdadeiramente" jurídicas.(40)

Traz mais um ingrediente a essa discussão a interessante observação de Norberto Bobbio quanto ao constante surgimento de novos direitos sociais, em decorrência de seu próprio atendimento e diante do aprimoramento tecnológico das sociedades, no sentido de que "as exigências que se concretizam na demanda de uma intervenção pública e de uma prestação de serviços sociais por parte do Estado só podem ser satisfeitas num determinado nível de desenvolvimento econômico e tecnológico; e que, com relação à própria teoria, são precisamente certas transformações sociais e certas inovações técnicas que fazem surgir novas exigências, imprevisíveis e inexeqüíveis antes que essas transformações e inovações tivessem ocorrido. Isso nos traz uma ulterior conformação da socialidade, ou da não-naturalidade, desses direitos."(41)

Daí porque certos direitos somente surgiram recentemente. A preocupação com o meio-ambiente decorre, assim, da progressiva deterioração das condições de vida, do avanço técnico na capacidade de verificar e estimar esse processo e de um avanço do pensamento humano, hoje capaz de perceber a importância da manutenção dos ecossistemas para a própria preservação da espécie humana, tendo como conseqüência o surgimento de novos valores a serem tutelados. O mesmo pode ser dito quanto aos direitos mais recentemente positivados, como os da criança, da mulher, da pessoa portadora de deficiência etc.

É bem verdade que se os direitos econômicos, sociais e culturais — em regra geral — forem submetidos ao único critério da exigibilidade forçada, para se verificar se tem ou não eficácia, pode-se perceber com clareza que os direitos civis e políticos encontram-se mais protegidos. Tal se explica pela distinta atitude que se espera do Estado na relação jurídica decorrente do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sendo infinitamente mais simples ordenar a sustação de uma atividade que lidar com o problemas envolvidos na consecução de uma obrigação de fazer.

Não se pode ainda esquecer os dados sociológicos em questão, a revelar que os direitos sociais rompem o padrão jurídico liberal, cujas garantias têm em vista a proteção de direitos individuais. Os novos direitos, de outro lado, carregam consigo demandas daqueles que não têm seus direitos reconhecidos ou viabilizados, em face da inexistência de condições materiais que assegurem sua fruição, geralmente identificados em interesses que transcendem a esfera individual. Esta novidade só recentemente tem sido acompanhada pelo surgimento de estruturas processuais que possibilitam a defesa judicial de pretensões originadas dos referidos direitos econômicos, sociais e culturais.

No sistema internacional, igualmente caminha-se para a superação da noção de que esta classe de direitos tem característica de implementação gradual, enquanto os direitos civis e políticos seriam de cumprimento imediato. Assim, segundo relata Cançado Trindade(42), nas Nações Unidas, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais tem elaborado sucessivos estudos e pareceres, no sentido de dar maior concreção às obrigações internacionais assumidas pelos Estados, tais como o aprimoramento do sistema de relatórios (para permitir uma avaliação sobre os avanços de cada país nesta área), criação de uma "assistência técnica" internacional, para auxiliar países subdesenvolvidos, fixação de obrigações mínimas de cumprimento imediato, e a dar prioridade ao atendimento às necessidades de grupos sociais em condições desfavoráveis.

Da mesma forma, ao interpretar as obrigações geradas pelo mencionado artigo 2º - 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Subcomissão sobre Prevenção de Discriminação e Proteção de Minorias das Nações Unidas propôs a criação de rapporteurs para investigar situações especiais (como pobreza extrema e direito à habitação adequada), enquanto o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais vem insistindo na fixação de padrões mínimos de cumprimento do Pacto e de cooperação internacional, bem como na criação de garantias no âmbito do direito interno, a fim de que tais direitos possam ser submetidos à apreciação judicial.

O esforço em garantir a justiciabilidade dos direitos sociais também tem se dirigido a dar maior precisão e clareza aos textos internacionais dos quais se originam, a fim de que se possa deles extrair direitos subjetivos individuais, coletivos ou difusos, dedutíveis judicial ou internacionalmente(43) Disso resulta uma tentativa de se encontrar alguns parâmetros que possibilitem avaliar se um Estado está cumprindo as obrigações decorrentes dos tratados internacionais sobre a matéria, o que passa pela identificação de quais normas de direitos sociais são exeqüíveis imediatamente, como assinalado pelo "Princípio n. 8", extraído da reunião realizada em Maastricht em junho de 1986, organizada pela Universidade de Limburg, pela Comissão Internacional de Juristas e pelo Instituto

Urban Morgan da Universidade de Cincinnati (Ohio).(44) Nesta direção, a verificação atenta da legislação internacional revela que há casos em que direitos econômicos, sociais e culturais são fruíveis imediatamente, enquanto alguns direitos civis e políticos não o são.

No primeiro caso, é notável o direito à livre escolha profissional e o direito a fundar sindicato ou a filiar-se ao de sua escolha (Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, artigos 6º - 1º e 8º - 1, a). Nesses casos, a vedação ao exercício do direito constitui uma violação à concepção abstrata do ser humano, que neste sentido é livre e igual aos demais, não podendo merecer tratamento discriminatório, sem que para tanto se espere senão a omissão estatal.(45)

Em sentido oposto, veja-se o caso de direitos civis que necessitam de medida legislativa do Estado signatário de tratado internacional, sem a qual o direito nele previsto carece de validade. O exemplo evidente é o do sancionamento da tortura, previsto já no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 7º) e na Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que somente ganhou status jurídico com a edição da Lei Federal n. 9.455/97.(46) Mais além, há ainda direitos humanos liberais, que requerem medidas do Poder Executivo para que se realizem, como o "direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei." (Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8º - 2, e). Trazendo a norma ao caso brasileiro, se um Estado-membro não der cumprimento ao que prevê o artigo 134 da Constituição Federal, restará completamente inviabilizado o direito previsto, afetando inclusive o consagrado direito à ampla defesa.

4. CONCLUSÃO

O que se acabou de examinar conduz à aproximação crescente entre as duas dimensões de direitos humanos, em face de sua complementariedade recíproca e de suas características específicas, longe das quais não há como compreender todos os seus desdobramentos e o sentido da existência de um sistema internacional de normas e organismos no mundo contemporâneo.

Assim, os direitos econômicos, sociais e culturais possuem um duplo grau de eficácia, na medida em que são condição de verificação efetiva dos direitos civis e políticos, ao mesmo tempo em que revelam um compromisso jurídico dos Estados em transformar a realidade na direção indicada pelos direitos assegurados pelo tratado. Mais além, a doutrina processual vem caminhando no sentido de reconhecer interesses jurídico transindividuais, criando mecanismos de dedução das lides correspondentes, o que contribui para tornar os direitos aqui tratados exigíveis judicialmente, como o são os civis e políticos.

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(1) Os textos das declarações e tratados internacionais transcritos em português foram extraídos da coletânea Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos editada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo em 1996.