O Sistema Africana de Proteção dos 
Direitos Humanos e dos Povos 

José H. Fischel de Andrade

Resumo

O tema central dos Direitos Humanos em África é tratado pelo autor através da seguinte abordagem: Proteção dos Direitos Humanos e dos Povos na África; os Direitos Humanos e dos Povos nos períodos pré-colonial e colonial; os Direitos Humanos e dos Povos face à independência dos Estados Africanos e o papel da O.U.A. e a promoção e proteção até meados dos anos 70; a O.U.A. e a exegese da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Carta de Banjul); o significado do preâmbulo da Carta de Banjul; o caráter normativo da Carta de Banjul; composição, organização e competência da Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos.

A entrada em vigor da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, também conhecida como Carta de Banjul, aos 21 de outubro de 1986, consolidou o terceiro sistema regional de proteção internacional dos direitos humanos. Trata-se, sem lugar a dúvidas, de um marco nos esforços que vêm sendo feitos, tanto a nível global quanto regional, com vistas à promoção e ao respeito dos direitos humanos. Não obstante, o sistema africano encontra obstáculos de ordem histórica, política, estrutural e jurídica que podem comprometer sua eficácia.

A análise destes fatores se mostra sobremaneira importante para a compreensão deste sistema como um todo; o que deve ser feito respeitando-se suas peculiaridades e se dando especial atenção às comparações com os sistemas regionais e globais.

Isto posto, o objetivo deste artigo é examinar a evolução da proteção dos direitos humanos e dos povos na África, realçando-se suas particularidades – especialmente as de cunho histórico-político -, assim como analisar a Carta de Banjul, mormente sob o prisma de sua real eficácia jurídica.

1. Evolução da Proteção dos Direitos Humanos e dos Povos na África

A)  Os direitos humanos e dos povos nos períodos pré-colonial e colonial

A África durante seu período pré-colonial era composta de cidades independentes e principados, reinos e impérios, sendo suas relações baseadas na soberania, independência e cooperação. Apesar de não se homogênea, nem cultural nem politicamente, havia uma série de características comuns que, ainda hoje, se diferenciam de forma destacada dos padrões ocidentais.

Essas características podem ser resumidas, grosso modo, no conceito de ideal comunitário. Este se distingue do mundo ocidental em função de três pontos cruciais: a) as pessoas não se vêem como indivíduos, nem se preocupam com seus direitos individuais, sendo a cidadania atingida em razão do papel da pessoa na comunidade, estando todas preocupadas com o grupo, com os direitos étnico-culturais; b) as decisões políticas são tomadas através de consenso comunitário, devendo o chefe consultar os mais velhos, que representam o povo – destaca-se a possibilidade de “oposição leal”, isto é, os leais fazem parte do grupo e os oponentes, por definição, não são leais; c) a riqueza é automaticamente redistribuída, não havendo conceito de propriedade privada – o que faz com que o homem reco seja respeitado somente se ele divide seus pertences com seus familiares e príncipes de seu grupo étnico-social. Nota-se, portanto, que o senso comunitário tinha como contrapeso dos direitos e privilégios certos deveres, que poderiam ou não se refletir na violação de outros direitos.

Outros fatores de extrema importância em qualquer organização sócio-política pré-colonial africana eram a família e a vila, ou a tribo. A terra contava pouco e por essa razão, para os Estados africanos, fronteiras eram algo móvel, flexível, indefinido.

Discutir se estes conceitos são tipicamente africanos ou não, isto é, se são eles encontráveis na maioria das sociedades tipicamente agrárias, marcadas pelas relações pré-capitalistas em estruturas não-estatais, não é importante. Essencial, isto sim, é dar-se conta que estas concepções mantiveram-se por séculos e que, ainda hoje, influenciam a tomada de decisões – seja política ou jurídica – das sociedades africanas.

A dominação e influência estrangeiras – consolidadas através da colonização – tiveram impacto imensurável no continente africano. Um ex-Ministro da Educação da República de Cameroun, e conceituado jurista, define bem algumas das consequências do período colonial: a participação do continente na vida internacional foi reduzida abruptamente, extinguindo-se praticamente o desenvolvimento de idéias, conceitos e princípios políticos; o conceito tradicional de que a vida humana era sagrada foi ridicularizado; o novo sistema social mostrou uma face diferente, distante do indivíduo e do espírito familiar; o respeito pela dignidade humana passou a significar respeito pelo homem branco, posto que os valores dominantes passaram a ser ocidentais; foi, por fim, o término da crença nos valores humanos.

O período colonial significou a diminuição, senão a extinção por completo, do exercício dos direitos humanos. Não havia respeito nem aos direitos civis e políticos, nem tão pouco aos econômicos, sociais e culturais. Não houve, no geral, preocupação por parte dos Estados Colonizadores quanto ao desenvolvimento econômico de suas colônias – pelo menos até o início da segunda Guerra, quando as exigências de estado de beligerância forçaram uma consideração mais racional de seus recursos.

Não obstante, apesar de as potências colonizadoras não estarem preocupadas em conceder aos cidadãos das terras colonizadas os mesmos direitos facultados aos de seus territórios, e até mesmo levando-se em consideração todas as atrocidades cometidas, não se pode negar certos aspectos positivos que tiveram lugar durante a época da colonização. Dentre eles, pode-se mencionar a eliminação de diversos conflitos inter-étnicos; a abolição, onde existia, da escravidão doméstica africana; e a detenção da expansão dos impérios africanos.

Após a Segunda Guerra Mundial, a situação política no continente africano mudou consideravelmente, haja vista a aquisição da independência de seus Estados – processo ocorrido, principalmente, durante as décadas de 60 e 70. A influência destes Estados deu oportunidade ao estabelecimento de uma organização regional nos moldes já existentes em outros continentes; e que, como suas análogas, teve papel fundamental no desenvolvimento da proteção dos direitos humanos – apesar da diversidade, muitas vezes, de objetivos e métodos utilizados.

B) Os Direitos Humanos e dos Povos face à independência dos estados africanos e o papel da Organização da Unidade Africana na sua promoção e proteção até meados dos anos 70.

Quando a Carta das Nações Unidas foi adotada e aberta à assinatura, em 1945, somente quatro Estados africanos eram independentes, quais seriam, Egito, Libéria, Etiópia e África do Sul. À medida que os novos Estados africanos adquiriam sua independência, era natural que fossem manifestando sua adesão a todos os instrumentos globais – não só para afirmarem sua posição de Estados soberanos, como também para se inserirem no cenário mundial. Entretanto, existia uma certa artificialidade quanto ao real grau de comprometimento destes novos Estados com certos instrumentos concertados no plano global. Exemplo pertinente é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, à qual os Estados Africanos sempre manifestaram sua adesão, tendo-a respeitado raramente.

Os motivos que ensejam este comportamento são de fundamentação ora histórico-política, ora econômica. A alegação sempre feita é a de que os Estados africanos não estavam presentes quando da redação destes documentos, e que, consequentemente, faz com que estes não tenham sua legitimidade global que têm como resultado a não observância destes instrumentos, como o desmantelamento dos sistemas políticos multipartidários herdados da época colonial e a sua substituição por sistemas unipartidários ou regidos por ditaduras militares; a impossibilidade, em função dos sistemas políticos mencionados, do respeito aos direitos civis e políticos, tais como liberdade de associação, de imprensa, eleições regulares, direito à vida, propriedade, etc.; violações massivas de direitos em razão de golpes de estado e de situações de emergência; não reconhecimento de realidades étnicas e religiosas distintas da adotada oficialmente, só para mencionar alguns.

Depararam, pois, os Estados africanos, no período pós-guerra, com duas realidade difíceis de serem conciliadas; a mundial, de (re)construção, de (re)estruturação de esforços com vistas, inter alia, à proteção, nos mais diversos aspectos, dos direitos humanos; e a continental, de paulatina libertação das metrópoles, que comportava uma construção, uma estruturação completa, iniciada quase do nada, tanto política, quanto econômica e jurídica (se comparadas com padrões ocidentais). Houve, portanto, um momento no qual os valores e realidade ocidentais iam de encontro aos africanos.

Foi tendo como pano de fundo esse contexto conturbado, de emancipação e afirmação políticas, que tomou força, principalmente por volta de 1958, o movimento pan-africano. Este culminou com a adesão da Carta da Organização da Unidade Africana em 1963, quando 32 Estados africanos já eram membros da Organização das Nações Unidas. Hoje em dia são 53 os Estados membros da OUA, com a adesão da África do Sul.

A Carta da OUA tem sido defendida como “uma Carta para a Libertação”, visto que verdadeiras preocupações dos Estados africanos, nela contidas, serem relativas à unidade africana, à não-interferência nos assuntos internos dos países – tomados individualmente -, e à libertação, não só do sistema colonial como também do neocolonial. Esta perspectiva fez com que a Carta da OUA fosse constantemente criticada como sendo nada mais que uma formulação de direitos dos Chefes de Estado, uma institucionalização de um sindicato de Presidentes africanos, cuja tarefa principal seria a normalização das relações de seus “membros feudais”.

Um eminente jurista afirma que a alta qualidade de vida prometida pelos líderes africanos, antes e durante a criação da OUA, não somente fracassou em sua totalidade, como também encontram-se em rápido declínio as características africanas de vida e cultura. Sustenta ele, igualmente, que os padrões mínimos que antes existiam – como inter alia a disponibilidade à água, a um lugar para morar, o direito à vida familiar e a um emprego – não são mais encontráveis para a maioria dos africanos, estando estes sob constrangimento tanto interno quanto externo, o que não deixa muito espaço para o desenvolvimento.

A falta de afinidade entre a OUA e os direitos humanos deve ser analisado tanto histórica quanto politicamente. A expressão “Direitos Humanos” não figurava no projeto etíope, de 17 de maio de 1963, que serviu como base de discussão, e que é preferido em relação ao projeto apresentado por Ghana. O máximo que se conseguiu inserir na Carta da OUA a seguinte cláusula preambular:

“Persuadidos de que a Carta das Nações Unidas e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a cujos princípios reafirmamos nossa adesão, oferecem uma base sólida para uma cooperação pacífica e frutuosa entre nossos Estados”.

A referência feita à Carta das Nações Unidas e à Declaração Universal dos Direitos Humanos, em disposição preambular, teve como escopo não comprometer os Estados membros quanto à observância daqueles direitos, haja vista quedarem-se sob a rubrica de “desejos”, não havendo, pois, obrigação jurídica de os efetivar. Não obstante, a menção feita na Carta constitutiva da OUA aos princípios de instrumentos concentrados em fórum global, não qual não houve participação de grande maioria dos estados africanos, impossibilita todo e qualquer rechaço, por parte dos membros da OUA, dos direitos lá enunciados, sob o argumento de que estes mesmos Estados africanos não participaram na sua elaboração (supra); o que, consequentemente, solidifica o princípio da universidade dos direitos humanos.

As esperanças de respeito aos direitos humanos, baseado na disposição preambular mencionada, não encontraram respaldo na realidade, principalmente em razão dos princípios enunciados do Artigo III da Carta da OUA, que destacam inter alia a não ingerência nos assuntos internos dos Estados e o respeito pela soberania.

Foram precisamente estes dois princípios que fizeram com que os direitos humanos não fossem objeto de discussão por quase duas décadas nos órgãos da OUA. Dessa forma, a OUA manteve-se indiferente frente a constantes e massivas violações de direitos humanos, enfatizando sempre que se tratava de assuntos internos dos Estados em questão, que o princípio da não-interferência era um óbice para qualquer ação por parte da Organização, e que a OUA não era um tribunal que pudesse julgar seus membros por suas políticas internas.

A importância dada aos princípios da soberania e da não interferência revela que na prática da OUA houve constante ausência de interesse por parte da maioria dos governos africanos em seu conjunto ou individualidade com vistas a assegurar o efetivo respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais. Na verdade, ao se abrigarem sob o princípio da não-interferência nos assuntos domésticos dos outros Estados, os governos africanos não observavam o princípio básico de responsabilidade coletiva que existe no campo da proteção dos direitos humanos.

Este tipo de atitude por parte dos Estados africanos começou a entrar em contradição com os próprios objetivos da OUA. Isto porque os direitos humanos, que eram utilizados como o punctum saliens da luta contra o colonialismo e o apartheid, quando violados pelos Estados membros da OUA não encontram proteção – podendo-se considerar como única exceção a tutela do direito à autodeterminação.

A frequência com que estas contradições ocorriam era preocupante. Os líderes africanos usavam o slogan “Respeito pela dignidade humana” para fortalecer a luta pela independência, mas ouvidavam tão logo assumiam o poder.

A década de setenta testemunhou violações condenadas por governos de países de distintos continentes, como a expulsão das Uganda, pelo General Idi Amim Dada, de britânicos de origem asiática, ou então a expulsão do Gabão, pelo Presidente Oman Bongo, de cidadãos de Benin. Apesar da reprovação da comunidade internacional, a OUA não se manifestou em nenhum destes episódios – o que, naturalmente, teve como resultado uma gradual neutralização de qualquer simpatia que existisse com relação a causas como o anti-racismo e anti-colonialismo -, tendo sempre como motivo para este procedimento o respeito pelo princípio da não-interferência.

Apesar do extremado sentimento de ciúmes por parte dos governos africanos com relação à sua soberania – então recém-adquirida – alguns acontecimentos, tanto de ordem interna quanto externa, ensejaram uma séria reflexão e avaliação do seu papel – assim como do princípio da não-interferência – no contexto político africano. Internamente, afora as próprias violações cometidas pelos Estados, que por si só já chamavam a atenção mundial, teve fundamental importância a queda, em 1978, de três ditaduras; quais sejam, a do Imperador Jean Bokassa, da República Centro-Africana, a do Presidente Nguéma Macias, da Guiné Equatorial, e a do General Idi Amin Dada, da Uganda. Como fator externo deveras importante, teve-se a “cruzada pelos direitos humanos” iniciada, em 1979, pelo então Presidente Jimmy Carter, como parte da política externa norte-americana. Os Estados Unidos, assim como diversos países ocidentais, começaram a condicionar seus programas de assistência ao efetivo respeito dos direitos humanos nos países beneficiários. Ainda em nível externo, as Nações Unidas tiveram papel sobremaneira importante, principalmente através da promoção de eventos que chamaram a atenção para a necessidade de se concertar um sistema regional próprio para a proteção dos direitos humanos na África (infra).

Estes acontecimentos levaram os Estados africanos à ponderada conclusão de que somente com a erosão (pelo menos parcial) do princípio da não-interferência e soberania é que se tornaria viável falar-se de um eficaz sistema de promoção e proteção de direitos humanos.

Foram estas as principais barreiras superadas, no contexto da OUA, para o surgimento da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos.

C) A Organização da Unidade Africana e a Exegese da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos

Evento desuma importância na história da OUA, e igualmente na da proteção dos direitos humanos, a Conferência de Lagoa, Nigéria, de 1961, deve ser destacada principalmente pelo caráter precursor. Desta Conferência, na qual participaram 194 países, advogados e professores de Direito de 23 países africanos, assim como de 9 países de fora do continente, uma das declarações de maior importância é a que afirma:

“b) que, com o objetivo de dar total efeito à Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, esta Conferência convida os governos africanos a estudarem a possibilidade de se adotar uma Convenção Africana de Direitos Humanos, de tal sorte que as Conclusões desta conferência sejam salvaguardadas pela criação de uma Corte de jurisdição apropriada, à qual todas as pessoas sob a jurisdição dos países signatários terão recursos”.

Só após duas décadas é que se implementou, apesar de parcialmente, este dispositivo.

Em maio de 1963, na Conferência dos Chefes de Estado e de Governo Africanos, quando trinta Estados Africanos assinavam a Carta constitutiva da OUA, a proposta de uma Convenção Africana de Direitos Humanos foi novamente discutida. Entretanto, os governos africanos preferiram desviar seus esforços para outros assuntos, considerados prioritários”.

Da institucionalização da OUA até a segunda metade de década de setenta, todas as moções dirigidas com vistas à proteção dos direitos humanos ficaram restritas a seminários, conferências, simpósios, haja vista os princípios da não-interferência e da soberania obstaculizarem toda e qualquer tentativa de operalização protetora. O pensamento de vários intelectuais era o de que mesmo estes eventos de cunho acadêmico não geravam os resultados positivos esperados, tornando-se pouco provável uma mudança de perspectivas – prevalecia, pois, o pessimismo.

Não obstante, em 1978, uma Revolução movida pela Nigéria foi adotada na Sessão da Comissão de Direitos Humanos da ONU, cujo escopo era precisamente requerer às Nações Unidas assistência para o estabelecimento de instituições regionais de direitos humanos.

Após quase um ano, durante a 16ª Conferência dos Chefes de Estado e de Governo Africanos, realizada em Monrávia, Libéria, de 17 a 20 de julho de 1979, o Presidente Leopold Sedar Senghor, do Senegal, propôs uma Resolução que levou à Decisão 115/XVI (1979). Esta versava sobre a preposição de um esboço preliminar, por um grupo de peritos, de uma Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, a qual vislumbraria, inter alia, o estabelecimento de órgãos para a promoção e proteção destes direitos.

Logo em seguida, entre 10 e 21 de setembro de 1979, a pedido da Assembléia Geral e da Comissão de Direitos Humanos da ONU, e a convite do governo da Libéria, o Secretário-Geral das Nações Unidas organizou em Monróvia um seminário sobre o estabelecimento de comissões de direitos humanos, com especial referência à África. Uma de suas mais importantes conclusões sustenta que o princípio da não-interferência nos assuntos internos de um Estado soberano não deveria excluir a ação internacional quando da violação dos direitos humanos. Não obstante, considerou-se que a função principal da Comissão Africana de Direitos Humanos deveria ser primariamente promocional, posto que se constituiria na informação à população dos seus direitos.

Foi em Dakar, de 28 de novembro a 8 de dezembro de 1979, que o grupo de peritos, mencionados na Decisão 115/XVI (1979) (supra), se reuniu com o objetivo de preparar um esboço preliminar da Carta Africana. Eles se surpreenderam ao se deparar com um esboço preliminar da Carta Africana pelo secretariado da OUA, o qual era bastante semelhante com os dispositivos das Convenções Européias e Americana de Direitos Humanos. Ao rever a situação, a Consultoria Jurídica da OUA e o grupo de peritos chegaram à conclusão que a OUA necessita de um instrumento de direitos humanos diferente e especial, o qual lidasse especificamente com problemas africanos: devendo então ser dada ênfase aos direitos dos povos, aos deveres dos indivíduos, ao órgão que promoveria e protegeria os direitos constantes na Carta, à criação de obrigações pertinentes à segurança do Estado, e aos métodos de aplicação dos dispositivos da Carta. Outros fatores que influenciam na relação da Carta foram inter alia a necessidade de se dar importância ao princípio da não-discriminação, de se enfatizar os princípios e objetivos da OUA, de se mostrar que a moral e os valores africanos ainda têm significância na sociedade africana, assim como de se dar o merecido destaque aos direitos econômicos, sociais e culturais.

Uma vez concluído o esboço preliminar da Carta Africana, o Secretário-Geral da OUA convocou uma reunião ministerial para aprová-la. Esta realizou-se em Banjul, Gâmbia, de 9 a 15 de junho de 1980. Neste período apenas 11 artigos foram revistos e adotados. Isto se deu, como bem explica Emmanuel G. Bello, em função de dificuldades mormente psicológicas, podendo-se mencionar a falta de consenso, entre as delegações, no que tangia à conceituação política de direitos humanos; a atmosfera de suspeita entre as delegações; e a postura cautelosa, que preferia manter o status quo e não avançar progressivamente.

Frente ao relativo fracasso desta primeira reunião ministerial, outra foi convocada para se realizar entre 7 e 19 de janeiro de 1981, também em Banjul. Quarenta dos então 50 Estados membros da OUA participaram nesta segunda reunião, quando todos os artigos remanescentes foram revistos e aprovados.

A 18ª Conferência dos Chefes de Estado e Governo da OUA, realizada de 17 a 26 de junho de 1981 em Nairóbi, Quênia, procedeu à aprovação in toto da Carta Africana, que a partir de então ficou aberta à assinatura, adesão e ratificação dos Estados membros da OUA.

II) Análise da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos

Pouco mais de cinco anos após a abertura à assinatura, entrava em vigor, aos 21 de outubro de 1986, a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Este lapso de tempo foi muito menor do que o esperado por muitos estudiosos, que através de seus escritos se mostravam céticos quanto à sua pronta vigência.

A Carta Africana é dividida, após seu preâmbulo, em três partes. Tratam estas, respectivamente, dos Direitos e Deveres; das Medidas de salvaguarda; e das Disposições Diversas. A análise que se segue respeitará, por opção didática, a mesma ordem encontrada na instrumento em estudo.

A) O significado do preâmbulo da carta Africana

O preâmbulo da Carta de Banjul merece destaque especial quando da análise desta. Ele serve como um guia para os temas que são tratados na Carta, posto que foi concebido como um dispositivo norteador da especificidade dos problemas africanos pertinentes aos direitos humanos. Todavia, apesar de constarem no preâmbulo os conceitos africanos atinentes aos direitos humanos e dos povos, deve-se salientar que a prudência faz com que estas noções não se desviassem muito das normas solenemente adotadas em vários instrumentos internacionais, com os quais diversos Estados africanos já haviam se comprometido. Desta forma, pode-se afirmar que a carta Africana, como consequência, foi estruturada dentro de um esforço em se combinar valores universais com preocupações, tradições e condições africanas.

Apesar destes esforços, não se pode negar que, mesmo comportando a maioria das normas dos direitos humanos, certos valores africanos servem como um obstáculo a alguns direitos contemporâneos. Exemplo pertinente é o que respeita a democracia. O então Secretário-Geral da OUA, quando da criação da carta Africana, afirmava que esta rejeitava o argumento de que a experiência democrática fosse incompatível com a história dos povos africanos, uma vez que seu preâmbulo reconhecia a dimensão universal dos direitos humanos, tanto os civis e políticos, quanto os econômicos, sociais e culturais. A despeito disso, quando se coteja a Carta de Banjul com os outros instrumentos regionais, nota-se que ela é o único que não faz alusão à democracia representativa e pluralista como sendo o único sistema político que viabiliza a efetivação dos direitos humanos...

Assim sendo, há de se ter certa precaução quando da leitura do preâmbulo da Carta de Banjul devendo-se sempre tentar precisar a extensão jurídico-política do que nele está disposto, assim como compreender o contexto no qual ele foi escrito.

A função de guia, que o preâmbulo da carta Africana exerce (supra), faz com que ele introduza alguns dispositivos que são objeto de normatização no decorrer da Carta. Pode-se mencionar, inter alia, o princípio da não-discriminação, o respeito ao direito dos povos, o direito à auto-determinação, o direito ao desenvolvimento e o cumprimento dos deveres individuais. Estes dispositivos, e outros de interesse tópico – como os atinentes às medidas internas necessárias à aplicação dos direitos, deveres e liberdades enunciados na Carta, ou às cláusulas de reserva – serão analisadas na parte que se segue, relativa ao caráter normativo da Carta de Banjul.

B) O caráter normativo da Carta Africana

A Parte I é dividida em dois capítulos. O Capítulo I trata dos direitos humanos e dos povos

O artigo 1º, ao comprometer os Estados partes e adotarem as medidas necessárias (legislativas e outras) para a aplicação dos direitos, deveres e liberdades enunciados na Carta de Banjul, que são por eles automaticamente reconhecidos, tem importância fundamental. Trata-se de uma obrigação positiva, que se soma à imposição implícita de respeitar o estipulado pela Carta. Isto não altera sua visão dualista, que faz com que o desenvolvimento legislativo interno dos Estados membros possa afetar todos os direitos e liberdades consagrados na Parte I da Carta de Banjul.

O artigo 2º tem redação semelhante à dada ao direito à não-discriminação nos demais instrumentos internacionais, posto que não reconhecer este direito per se, vinculando-o necessariamente ao gozo dos direitos e das liberdades reconhecidos pela Carta. Não obstante, complementam-no significativamente o artigo 28 – que reza deverem os indivíduos respeitar e considerar seus semelhantes sem nenhuma discriminação. A proibição à discriminação, sem uma vinculação necessária com o gozo dos direitos na carta, é um propósito sobremaneira avançado, que não encontra proteção nem na Convenção Européia nem na Americana. Deve-se mencionar, outrossim, a particularidade do artigo 2º ao incluir entre os motivos de não-discriminação a distinção étnica – que também não consta nos demais instrumentos internacionais –, o que de certa forma complementa os dispositivos pertinentes ao direito dos povos.

Os artigos 3º a 18º tratam de arrolar os direitos individuais, os quais os Estados partes se comprometem a respeitar. Vários destes têm cláusulas de salvaguarda, de reserva – isto é, cláusulas que permitem a suspensão ou violação dos direitos enunciados baseada em determinados imperativos públicos, estampados na legislação doméstica.

Interessante notar que a Carta de Banjul não faz recurso às cláusulas de derrogação, que se encontram presentes em diversos outros instrumentos. Estes visam definir, meticulosamente, os limites da ação estatal em situações de emergência, ou seja, quando o Estado está mais apto a violar os direitos humanos. Desta forma, as cláusulas derrogatórias têm uma aplicação ratione temporis e situationis determinada pelo próprio instrumento de proteção, além de possibilitarem o controle externo quanto à pertinência da violação ou suspensão dos direitos – exercido normalmente pelo órgão de implementação –; que seria, no caso da Carta de Banjul, a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (infra).

Apesar de haver autores que definam as cláusulas de derrogação como sendo um tipo de cláusula de salvaguarda, crê-se que o melhor entendimento é o que as distingue. Isto posto, as cláusulas derrogatórias permitiriam, como visto, a suspensão ou violação de certas obrigações em circunstâncias de guerra ou emergência pública, enquanto que, por outro lado, as cláusulas de reserva dariam liberdade para o mesmo procedimento só que em circunstâncias normais. Esta característica das cláusulas de reserva comprometem demasiadamente a eficaz aplicação dos dispositivos da Carta Africana, principalmente no que respeita aos direitos civis e políticos, haja vista os motivos de suspensão ou violação ficarem sujeitos à livre discrição dos estados partes – o que, naturalmente, as torna menos precisas. Em função da fragilidade político-jurídica das cláusulas de reserva, não se pode no presente artigo concordar com a afirmação de que sua relação, como sustentam certos autores, tornou desnecessária a inclusão de uma cláusula derrogatória. Esta, a despeito da existência de cláusulas de reserva, deve ter sua existência assegurada em todos os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, para que se lhes dê maior precisão.

Na hipótese de se surgir uma dúvida quanto à legitimidade da violação ou suspensão de um direito, previsto na Carta Africana, levada a cabo pela legislação nacional de um dos Estados partes, caberá à Comissão Africana interpretar a sua validade. Ao fazê-lo, recurso será feito ao artigo 60 da Carta de Banjul, segundo o qual:

“A Comissão inspira-se no Direito Internacional relativo aos direitos humanos e dos povos, nomeadamente nas disposições dos diversos instrumentos africanos relativos aos direitos humanos e dos povos, nas disposições da Carta das Nações Unidas, da Carta da Organização da Unidade Africana, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, nas disposições dos outros instrumentos adotados pelas Nações Unidas e pelos países africanos no domínio dos direitos humanos e dos povos, assim como nas disposições de diversos instrumentos adotados no seio das agências especializadas das Nações Unidas de que são membros as Partes na presente Carta”.

Dessarte, é não só razoável como também juridicamente legítimo recorrer-se aos padrões estabelecidos pelas Nações Unidas quando as disposições da Carta Africana deixarem a desejar no concernente à sua clareza e precisão. Portanto, quando a Comissão Africana analisar até que patamar uma lei nacional de um Estado parte pode violar ou suspender um direito protegido pela Carta Africana, o dispositivo e a jurisprudência pertinentes, e.g., do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) – se o Estado violador for a ele comprometido – deverão servir de subsídio para o Parecer Final. Há, a propósito, autores que afirmam que a influência do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) deve se dar mesmo quando os Estados partes da Carta Africana não estiverem a ele comprometidos. Parece, portanto, que o único modo de se restringir a ampla margem de apreciação, que se concedeu aos Estados partes com relação às cláusulas de reserva, é o cotejamento com os dispositivos e a jurisprudência dos outros instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos.

A Carta Africana, que reconhece os direitos humanos e os direitos dos povos em sua relação dialética, arrola estes últimos em seus artigos 19 a 24.

Apesar de a Carta Africana ser o único instrumento internacional conivente, a nível global ou regional, que faz menção normativa ao direito dos povos, há uma série de documentos das Nações Unidas que já o haviam feito. Há vários exemplos, como inter alia a própria Carta da ONU, que reconhece um seu artigo 1 (2) o direito de todos os povos à auto-determinação (infra): a Declaração Universal dos Direitos dos Povos (Declaração da Argélia), que elaborou uma lista dos mencionados direitos, e a Resolução Geral, de 16 de dezembro de 1977, que em seu parágrafo 1.c afirma que “Todos os direitos humanos e as liberdades fundamentais da pessoa humana e dos povos são inalienáveis”. Entretanto, apesar de as Nações Unidas terem tido um papel muito importante na conceituação dos direitos humanos e na promoção do direito dos povos, não houve uma preocupação em se evitar as misturas terminológicas”.