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Discricionariedade Judicial e 
Direitos Fundamentais

VIEIRA, OSCAR VILHENA 

97ST0532 

 A manifestação agora apresentada aborda o tema das dificuldades na implementação dos direitos humanos pelo judiciário, porém sob uma ótica distinta daquela que havia originalmente me comprometido. Fiz isto por duas razões: em primeiro lugar o trabalho apresentado representa melhor a linha de pesquisa com a qual tenho me envolvido nos últimos tempos; em segundo lugar, ao levantar a bibliografia mais sociológica sobre as dificuldade de implementação dos direitos humanos pelo judiciário brasileiro, me deparei com textos primorosos, aos quais nada teria a acrescentar. Neste aspecto gostaria de fazer referência expressa a alguns desses trabalhos: Sérgio Adorno, Discriminação Racial e Justiça Criminal em São Paulo, Novos Estudos, 43, 1995; José Eduardo Faria (org.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, São Paulo, Ed. Malheiros, 1994;  e a pesquisa coordenada por Sérgio Adorno e Malak Poppovic, e supervisionada por Anamaria Cristina Schindler, no Núcleo de Estudos da Violência da USP, sob o título Continuidade Autoritária e Construção da Democracia, Ambigüidades do Aparelho Judiciário & Resistência à Implantação dos Direitos Humanos, São Paulo, 1995. 

Introdução

Quando em 1993 estudei o papel do Supremo Tribunal Federal no processo de consolidação da democracia brasileira(1), um dos pontos que mais me chamou a atenção foram as distintas perspectivas pelas quais as normas constitucionais eram interpretadas, não apenas pelo órgão de cúpula do judiciário, mas pelos diversos tribunais e juizes brasileiros. O que se pode constatar da prática judiciária é que quanto maior a abstração e abertura das normas constitucionais à moralidade e a política, maior o espaço de discricionariedade dos magistrados na aplicação das mesmas.  

Neste particular as normas e princípios que formam as cartas de direitos, compondo a reserva de justiça(2) das Constituições, são uma arena de constante disputa ideológica por parte dos magistrados responsáveis pela aplicação desses direitos. É necessário que se tenha em mente que o direito não se realiza pela sua simples positivação. Entre o estabelecimento de um direito e a sua aplicação há, necessariamente, a atuação dos órgãos de aplicação da lei, de forma especial do judiciário. Ao decidir um caso concreto, o juiz escolhe a regra que se aplica àquela situação, e mais, fixa o seu conteúdo, dentre inúmeras possibilidades.(3) Por mais simples que seja uma norma jurídica, a sua aplicação exige um processo pelo qual seja extraído de seus signos, de seus termos, um significado. Esse processo de compreensão do significado das normas para a resolução de uma questão concreta denomina-se interpretação.  

Embora as dificuldades de se extrair, adequadamente, o conteúdo de normas jurídicas permeie toda a prática do direito, quando o magistrado se depara com expressões como dignidade humana, liberdade, igualdade, cidadania, privacidade, bem comum, e muitos outros termos que veiculam direitos e princípios fundamentais, este é obrigado a fazer escolhas de caráter não apenas jurídico, mas ético-politico. Trata-se de uma atividade prática(4), pois voltada à resolução de um conflito jurídico, onde deveria haver o propósito de se alcançar o resultado correto, através de um procedimento racional e controlável, e fundamentar este resultado de forma igualmente racional e controlável, criando deste modo, certeza e previsibilidade jurídicas, e não, acaso, o da simples decisão pela decisão.(5) As dificuldades para se alcançar esses propósitos, no entanto, são muito grandes. Não sendo alcançados, a atividade judicial carecerá de legitimidade, pois, a princípio, juízes não são eleitos para tomar decisões e escolher valores que vinculem a conduta dos cidadãos, senão para aplicar decisões previamente estabelecidas pelo sistema democrático.  

O objetivo desse texto é exatamente discutir os problemas da discricionariedade judicial na interpretação e aplicação dos preceitos referentes aos direitos fundamentais incorporados pela Constituição, assim como analisar algumas alternativas para a redução dessa esfera de discricionariedade judicial.  

O Direito como Sistema de Normas

A interpretação se coloca como parte integrante do direito, pois viabiliza a aplicação das normas gerais a uma situação particular, ou seja, à efetiva realização do direito. A norma, por si, é um dispositivo inerte. Necessita da intervenção humana para que sirva como uma razão para agir, para a tomada de decisão por parte daquela autoridade responsável por resolver o conflito. As normas jurídicas desempenham, por sua vez, um papel essencial nos sistemas jurídicos contemporâneos. Em duas das conceituações mais aceitas neste século, as normas jurídicas aparecem como o elemento básico pelo qual os sistemas jurídicos contemporâneos são reconhecidos. Para Kelsen o direito é concebido como um sistema de normas que regula a conduta humana. Esse sistema é composto de forma hierárquica, de maneira a que cada norma retira a sua validade de uma norma superior. No ápice dessa pirâmide encontra-se uma norma hipotética fundamental, que valida todas as demais normas. Através dessa abstração Kelsen isolou o direito, bastando para conhecê-lo compreender as diversas normas que o compõe. Não há necessidade de se indagar sobre os valores ou sobre os fatos (poder) que legitimam ou sustentam o direito.(6) Basta conhecer as regras. 

Também para Hart o direito é composto de normas. Hart distingue as normas em primárias e secundárias. As normas primárias são aquelas que impõem obrigações e asseguram direitos diretamente aos indivíduos, como o código penal, o de defesa do consumidor, ou os artigos que asseguram direitos, inscritos na Constituição. As normas secundárias asseguram que os seres humanos possam estabelecer novas regras, alterando ou extinguindo as existentes. São regras sobre regras. Normas que viabilizam a criação de obrigações e direitos, ou seja, de normas primárias. Exemplo de normas secundárias são os dispositivos constitucionais que viabilizam o processo legislativo, ou ainda os dispositivos do código civil que autorizam a realização de contratos, que por sua vez estabelecem direitos e obrigações.(7) 

Através dessas conceituações ambos os autores buscam descrever o direito de maneira a superar as tradicionais definições que se fundam ou na moralidade ou na força. Para o pensamento jusnaturalista clássico o direito funda-se na justiça. Para Kelsen, não havendo como se demonstrar empiricamente o que é o justo, necessário se faz buscar um outro fundamento, que possa ser logicamente aferido, daí a validade do direito contar como seu próprio fundamento. Por outro lado Hart também busca afastar a idéia hobbesiana de que direito nada mais é do que um conjunto de ordens providas de coerção, ou como prefere Austin, comandos gerais que decorrem da vontade do soberano. Para Hart as normas não são obedecidas simplesmente porque alguém tem força para impô-las, mas por que alguém tem autoridade para estabelecê-las. Essa autoridade é conferida também por uma norma que é, por sua vez, aceita por aqueles que serão submetidos ao direito. Tem-se assim, em ambos os casos, um direito estruturado a partir de normas. A aplicação dessas normas aos casos concretos demanda, no entanto, uma intervenção humana, muitas vezes desprezada pelos doutrinadores, como se o processo pelo qual uma norma abstrata se transforma em uma decisão concreta fosse automática, realizando-se mecanicamente. 

Mecanicismo e a Reação Realista

O século XIX, e boa parte do atual, foi dominado por uma visão também normativista do sistema jurídico, porém menos sofisticada. Compreendê-la aqui é necessário, pois é muito mais em reação a essas teorias, do que ao normativismo de Kelsen e Hart, que a reação realista, do início do século, se deu. A razão legal, emanada da vontade geral rousseauniana, não poderia sofrer interferências da ação individual de magistrados e sua vontades privadas. O direito natural era captado pela razão humana, por intermédio de um processo de deliberação que apenas levava em conta o interesse público,  formalizado por normas gerais, abstratas e universais. Essa herança iluminista foi transmitida, por intermédio dos códigos, às gerações posteriores. A ação do magistrado deveria se limitar a aplicar a lei ao caso concreto, sem a necessidade de qualquer atividade criativa. Basta lembrar que, no esquema de Montesquieu, ao judiciário cabia um poder nulo, e que os julgamentos devem se[r fixos] a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fosse uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos.(8) Para a adequada aplicação da lei bastava ao juiz (autômato) subsumir os fatos ao direito, que se teria a solução do conflito de forma predizível e correta. Com o Código Civil de Napoleão a idéia de onisciência e onicompreensão da lei escrita, assim como da concepção mecânica da função judicial, alcançam um grau de frenética apoteose.(9) Associada à descrença do iluminismo nas velhas técnicas do direito jurisprudencial, havia uma desconfiança muito grande em relação aos magistrados, que eram figuras proeminentes do antigo regime. A eles deveria ser deixado o menor espaço possível na aplicação da lei, sendo inclusive vedada aos juizes a possibilidade de interpretar a legislação, por diversos dos códigos iluministas.(10)

Embora esse extremo mecanicismo não tenha perdurado, e pouco juristas consistentes tenham sustentado a possibilidade de se administrar um sistema jurídico desprezando as questões da interpretação e aplicação do direito, dispensando pouca atenção à formulação de uma teoria da adjudicação, surge, primeiramente nos Estados Unidos, e posteriormente na Europa, em particular na Escandinávia, uma reação crítica a esse normativismo ingênuo. A realização do direito, proclamam os realistas, exige uma intermediação. Como salienta o Justice Oliver W. Holmes proposições gerais não decidem casos concretos.(11) Holmes foi assim um dos  propulsores dessa corrente de juristas que buscava demonstrar que o direito vivido em muito se afastava daquele escrito e codificado, pois o processo de aplicação não era tão lógico e mecânico quanto propunham os formalistas. 

Jerome Frank, o mais radical dos primeiros realistas, enfrentou o formalismo reinante alertando que o processo de julgamento, assim nos dizem os psicólogos, dificilmente começa com a premissa da qual a conclusão é subseqüentemente retirada. O ato de julgar começa, ao invés, do outro lado - com uma conclusão mais ou menos vaga formada; o homem começa ordinariamente com essa conclusão e depois busca encontrar premissas que a fundamentem...(12) A partir dai montam suas decisões oficiais que são divididas em premissa maior - regras e princípios -, premissa menor - fatos - e conclusão. Esse silogismo, no entanto, é pura ilusão utilizada para encobrir os verdadeiros e muitas vezes inconscientes mecanismos que levam a uma decisão. Frank reconhece a contribuição das escolas sociológica do direito e do pensamento econômico determinista (marxistas), que já apontavam para a importância de se conhecer a inserção social, política e econômica dos juizes para que se pudesse determinar de que forma operariam a transformação das regras abstratas em decisões concretas. Essas categorias, embora importantes, pareciam-lhe um pouco grosseiras para determinar o complexo fenômeno mental que perpassava o processo de adjudicação. Para Frank toda essa teia econômica e política que envolve as decisões judiciais é de um importância secundária, posto que, em última instância, é filtrada pela personalidade de cada indivíduo. Os preconceitos decorrentes das diversas percepções do social dependem das experiências pessoais e psicológicas de cada um. As idiossincrasias pessoais é que são determinantes. Frank cita pesquisas empíricas que demonstram a grande diferença com que juizes tratam casos iguais e conclui que justiça é uma coisa muito pessoal, refletindo o temperamento, a personalidade, a educação, ambiente e características pessoais do magistrado.(13) Para Frank apenas o juiz ou um psicólogo em contato muito próximo a este poderia descobrir as verdadeiras e muitas vezes obscuras razões que levam a uma decisão. 

As descobertas de Frank põem fim à mística afirmação de que se vive sob o governo das leis e não de homens. A partir das obras de Holmes e Pound, que buscam demonstrar que o direito não é, em última instância, um conjunto de regras abstratas, mas de decisões judiciais, estabelece-se a premissa de que para se conhecer o direito é necessário ir aos tribunais e, mais do que isso, ao inconsciente dos magistrados. Essa análise, caso correta, lança todo o sistema jurídico num terreno extremamente pantanoso, pois a previsibilidade e igualdade proporcionada pelas normas simplesmente desaparecem. A proposição de que as sentenças derivam mais da história pessoal de cada juiz do que das normas socialmente construídas  não parece ser a melhor fundação sobre a qual se possa erigir um sistema jurídico. O objetivo de Frank, no entanto, é alertar e permitir que as pessoas e principalmente os juizes se conscientizem do processo pelo qual decidem a vida de indivíduos que se crêem submetidos à lei. Somente através desse processo de conscientização - quase psicanalítico - que cada juiz deve realizar, será possível ter maior controle sobre os obscuros motivos de uma decisão judicial.(14)  

A Discricionariedade como Parte do Direito

O positivismo de Kelsen e Hart não pode ser confundido com o formalismo do século XIX, que foi o alvo da investida realista, embora ambos apontem que os sistemas jurídicos contemporâneos são a realização do ideal de governo das leis (no sentido de regras), que se busca desde a antigüidade. Essas análises, porém, não são mais tão ingênuas. Sem recorrer ou refutar a psicanálise, Kelsen sustenta a integridade do sistema jurídico, como governo das leis, apesar de estar consciente de que as decisões individuais não são uma pura aplicação dos preceitos gerais e abstratos da lei. Para Kelsen as normas jurídicas gerais funcionam como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação.(15) Quando o magistrado escolhe um desses sentidos autorizados pela norma não está agindo discricionariamente, mas sob aquela esfera de competência que lhe foi reservada pelo próprio direito. Assim o direito não é formado simplesmente por normas gerais e abstratas, mas também por normas concretas de aplicação das normas gerais e esse trabalho é atribuído aos magistrado. Kelsen também critica o que chama da teoria tradicional, por entenderem os formalistas que a norma abstrata oferece condições para que o aplicador do direito reconheça nela a única resposta que deve ser dada ao caso sob julgamento, como se fosse possível realizar a justiça do direito positivo. Alerta que não há qualquer método - capaz de ser classificado como de Direito positivo - segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta...(16) A decisão do magistrado será sempre uma decisão política, pois assim como o legislador age politicamente ao elaborar uma lei que complemente a constituição, o magistrado ao manifestar a sua decisão estará, num patamar inferior, implementando a lei. Obviamente que esse espaço dado ao legislador para elaborar a norma geral, ou ao magistrado apara emanar uma norma concreta, é limitado pelas normas que lhe são superiores.  

Kelsen resolve assim o problema da interpretação, especificamente da discricionariedade do juiz, do ponto de vista da teoria jurídica, sem, no entanto, enfrentá-lo do ponto de vista material. Ao transformar a interpretação judicial e adjudicação em parte do sistema jurídico e aceitar a margem de discricionariedade, antes negada pelos formalistas, como componente do direito, Kelsen poderá afirmar que o sistema jurídico, que o governo das leis, continua intacto. Apesar de teoricamente bem solucionado, na prática o esforço Kelseniano não é de muita utilidade. Pois de que adianta viver num governo de leis, se na realidade sabemos que no momento em que essas regras gerais e abstratas forem aplicadas, haverá um intermediário, humano, que aplicará a sua compreensão pessoal dessa lei, que como vimos em Frank, essa compreensão pode em muito se afastar daquilo que a lei efetivamente determina. 

A Conciliação de Hart

A saída para esse paradoxo foi proposta nos anos sessenta por Hart. Para ele nem os formalistas e tampouco os realistas detêm a razão, ou pelo menos toda a razão. Formalistas não podem estar certos, pois parece óbvio, e não é necessário ser nenhum Freud ou Marx para detectar, que as decisões judiciais são carregadas de preconceitos inconscientes e ideologias que dependem das histórias psicológicas individuais e da inserção de cada um na sociedade. Por outro lado também não se deve ignorar que na maioria do casos não se exige do magistrado uma ação intelectual mais elaborada. Os casos se repetem com uma freqüência assustadora, constituindo a atividade do magistrado em algo mecânico. Neste sentido, os formalistas teriam razão na maioria dos casos, ou seja, naqueles casos simples, onde a lei é clara e onde a jurisprudência é pacífica e consolidada. Nos caso difíceis, onde a lei é omissa ou confusa, ai sim a atividade de interpretação demandaria do juiz um certo grau de discricionariedade. Aí certamente algumas ou várias das considerações dos realistas fazem sentido. 

Em seu precioso estudo sobre O Conceito de Direito, Hart aponta que em qualquer grande grupo as regras gerais, os padrões e os princípios devem ser o principal instrumento de controle social, e não as diretivas particulares...Se não fosse possível comunicar padrões gerais de conduta que multidões de indivíduos pudessem perceber...nada daquilo que hoje conhecemos como direito poderia existir.(17) Alerta, no entanto, que progressivamente tem-se tomado consciência de que a linguagem utilizada pelas normas gerais e abstratas produzidas pelos parlamentos, ou pelos precedentes que exemplificam regras gerais a serem adotadas pelos magistrados, não oferece muita segurança. Quando se tem que descer ao caso concreto a linguagem geral fica impossibilitada de garantir coerência. [H]á um limite, inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer. Haverá casos simples que estão sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são claramente aplicáveis...mas também casos em que não é claro se se aplicam ou não...(18) Nos casos simples a aplicação do direito não exigirá grandes exercícios interpretativos, sendo a ação do magistrado quase automática. Além do que esses casos familiares se repetem infindavelmente. Porém em certas situações a linguagem geral não será suficiente para guiar, de maneira precisa, a ação do magistrado. Nesse momento abre-se um espaço de escolha entre diversas alternativas: a subsunção e a extração de uma conclusão silogística já não caracterizam o cerne do raciocínio implicado no que é a coisa certa a se fazer. (19) Abre-se dessa forma um poder discricionário ao juiz que deverá escolher entre as diversas opções oferecidas pela norma. Não se trata de uma escolha arbitrária ou irracional, pois balizada pela norma.  

Como destaca Hart, essa situação é inerente à própria condição humana. Buscando controlar e normatizar situações futuras, porém não dispondo de conhecimento para prever todas as possibilidades fáticas, as sociedades são obrigadas a se utilizar de uma linguagem e classificações gerais na confecção das normas. O direito será construído invariavelmente em cima de termos e conceitos de textura aberta, o que imporá ao aplicador do direito a necessidade de agir de forma discricionária. A textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas da conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais e pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso a caso.(20) Parece-lhe equivocada assim a atitude dos formalistas de não reconhecer nos sistemas jurídicos a sistemática ocorrência de escolhas que se dão no momento da aplicação de normas de textura aberta. Por outro lado Hart também não aceita a posição dos realistas de absoluto ceticismo quanto a posição central que as normas ocupam nos sistemas jurídicos contemporâneos.  

A idéia de que o direito apenas deriva das decisões judiciais, ainda que fosse verdadeira - o que Hart não aceita para a grande maioria dos casos, apenas confirmaria que naquele sistema jurídico a regra é que o direito é aquilo que deriva dos tribunais. Assim continuaríamos vivendo num sistema governado por uma regra maior que confere esse poder ao judiciário. Esta porém seria uma resposta pífia. O que Hart não aceita é a total desqualificação que os realistas fazem das regras, pois se afinal elas não são exatamente aquilo que os formalistas, como Rousseau ou Montesquieu queriam, elas cumprem uma função na sociedade humana de organizar e determinar comportamentos. É evidente que certas situações serão mais complexas, menos predizíveis, e nesses casos as regras não serão suficientemente capazes de indicar um único caminho; isto, porém não desqualifica o direito como um todo(21), pois, se em muitos casos ele indica um caminho e em outros alguns caminhos, esse sistema de normas em muito se diferencia de uma situação de absoluto arbítrio onde cada juiz decide como quer. Mesmo que isso seja a realização de uma regra, não é uma regra compatível com o nossos sistemas jurídicos. 

A análise de Hart parece dar conta do fenômeno jurídico de forma bastante adequada, nos retirando da escuridão em que fomos lançados pelos realistas. A antropologia jurídica de Hart ainda é mais interessante pois aceita que as ponderações dos céticos têm lugar num sistema jurídico, porém ocupando um espaço limitado àqueles casos mais difíceis, que se encontram na penumbra, na aplicação das normas de textura aberta. Embora Hart nos deixe mais tranqüilos quanto à possibilidade de existência de um estado de direito que funciona para a maioria dos casos, em nada nos ajuda em relação àqueles casos que se encontram na penumbra, que envolvem a interpretação e aplicação de muitos dos direitos incorporados pela Constituição. Nessas situações dá razão aos realistas: as decisões judiciais são discricionárias. 

Constituição e Direitos Fundamentais na Penumbra

As constituições são compostas por diversos dispositivos com pretensão normativa. Para serem aplicados, no cotidiano dos tribunais, também precisam ser interpretados. Os dispositivos que compõem as constituição, no entanto, muitas vezes se afastam do padrão encontrado no direito ordinário. Isso faz da interpretação constitucional um processo mais complexo do que aquele aplicado à legislação comum. Sendo a constituição um documento que busca regular o todo, diferente de leis ordinárias que têm finalidades específicas, essa certamente estará obrigada a se utilizar de termos mais genéricos que as demais normas jurídicas. Isso, de partida, já coloca o intérprete constitucional numa posição ainda mais difícil que a dos demais operadores do direito.(22) 

Pela sua própria natureza, as constituições abrigam um grande número de dispositivos que oferecem dificuldades extras ao intérprete. Como estatuto do político(23), e contemporaneamente também da ordem econômica e social, as constituições fazem a ponte entre o universo jurídico e o não jurídico. Diferentemente da legislação ordinária, formulada a partir de termos técnicos, expressões jurídicas que possuem um significado convencional firme, as constituições são compostas por um grande número de termos emprestados do vocabulário político, que não apenas não dispõem de um significado pacífico, mas são constantemente objeto das mais acirradas disputas políticas e filosóficas. Obviamente que o aplicador do direito constitucional, e especialmente dos direitos fundamentais, terá mais dificuldade de extrair o significado de termos como liberdade ou igualdade do que de outros como doação, enfiteuse ou roubo, que vem sendo lentamente lapidados pela dogmática jurídica.(24)  

Os termos éticos empregados na locução dos direitos fundamentais também não são novos. Mas há uma diferença fundamental em sua história. As expressões dogmatizadas do direito significam aquilo que se quer, aquilo que se convenciona. Já as expressões centrais de uma carta de direitos são objeto não de consenso mas de disputas seculares. A adoção dos princípios da liberdade e igualdade, não transforma essas expressões éticas em conceitos técnico-jurídicos, neutralizando o seu significado, assim como não encerram a disputa política sobre a natureza e direção do pacto político firmado pela comunidade no processo constituinte. Simplesmente transfere para a esfera de aplicação da constituição a disputa sobre o verdadeiro valor desses princípios. Daí os tribunais estarem sempre envolvidos nas mais intrincadas disputas de caráter político, tendo freqüentemente que resolver conflitos entre princípios e direitos. 

Um dos grandes problema da materialização valorativa das constituições, é que esses princípios que por elas são recepcionados, se tiverem a pretensão de servirem como princípios de justiça, necessariamente serão abstratos, deixando aos juizes uma tarefa que vem sendo enfrentada com grande embaraço até mesmo pela filosofia política, que é determinar o conteúdo e, principalmente, harmonizar a coexistência dos diversos princípios morais acolhidos pela Constituição.  Reflexo disso é o interesse cada vez maior da filosofia moral e política pela interpretação constitucional, como demonstram recentes trabalhos de Habermas e Rawls, e o interesse inverso dos juristas pela filosofia moral, como se pode exemplificar com Dworkin, nos Estados Unidos, e Robert Alexey, na Alemanha. (25) Na prática as Suprema Cortes americana e alemã, há muito vêm se debatendo com questões morais graves como a pena de morte, o aborto, o significado da dignidade humana como limitação última ao Estado, a relação entre privacidade e liberdade de expressão. Todas essas questões podem ser deixadas ou à discricionariedade (decisionismo) das maiorias eventuais dos tribunais ou engendrar uma discussão ética mais profunda. 

Constituições compromissárias(26), como a brasileira(27), impõem dificuldades adicionais ao judiciário. Além da obrigação de trabalhar com normas de textura aberta, que abrigam conceitos políticos e princípios morais, os juizes são obrigados a arbitrar uma competição de valores e diretivas normativas, muitas vezes contraditórios. Na ausência de um grupo hegemônico que dê ao documento constitucional uma identidade, seja ideológica, política ou econômica, o que se tem é a fragmentação do texto em pequenos acordos tópicos. Muitos desses acordos são meramente estratégicos, pois sabe-se que não terão eficácia imediata(28); mas também não caracterizam uma derrota na arena constituinte, o que ocorreria pela adoção de determinados interesses pelo texto constitucional, em detrimento de outros valores dele excluídos. O compromisso, configurado pela adoção de valores e princípios antagônicos, ao menos sinaliza com a possibilidade disputas futuras, por intermédio da legislação ordinária, da ação administrativa e da batalha nos tribunais. Constituições como a brasileira são resultado de um processo constituinte marcado por forte pluralismo e corporativismo, em que cada grupo organizado buscou a maximização de seus interesses e encontrou eco junto a um corpo político.(29) 

A Constituição aponta muitas vezes em direções diferentes, ao tratar de um mesmo tema: a reforma agrária seria um exemplo. Mesmo a estrutura do Estado, sua organização funcional e administrativa, não foi feita de forma clara. Distribuiu-se obrigações sociais, sem que houvesse possibilidade de cumpri-las, pois não se assegurou arrecadação tributária suficiente. Esse tipo de inadequação gera uma forte sensação de insinceridade constitucional. A resolução via judiciário desses conflitos de valores e também de idiossincrasias constitucionais impõe aos juizes exercícios interpretativos e harmonizadores extremamente complexos e não poucas vezes infrutíferos. Como destaca Hesse, ali onde não se quis nada de modo inequívoco, resulta impossível descobrir uma vontade autêntica senão ...uma vontade suposta ou fictícia...(30) 

Num estudo sobre discricionariedade judicial na implementação dos direitos fundamentais, a conclusão de que uma boa parte da atividade interpretativa necessária à aplicação desses dispositivos ocorre numa região de penumbra, não é muito animadora e certamente se contrapõe ao ideal do constitucionalismo democrático. 

A Função dos Princípios em Dworkin

A idéia de que os juizes em casos difíceis, que envolvem a interpretação de termos abertos, inevitavelmente decidem de forma discricionária, afirmada e reafirmada pelo realismo e pelo positivismo jurídico, foi surpreendentemente refutada por Ronald Dworkin, em 1967.(31) O projeto de Dworkin é construir uma teoria da adjudicação que não deixe espaço para discricionariedade judicial, ao menos no sentido admitido por Frank, Kelsen ou Hart.

Inicia sua argumentação elaborando uma crítica ao positivismo. Ao seu ver a conceitualização do direito como um sistema de regras, ainda que elaborada de forma extremamente sofisticada, como o fez Hart, a partir do estabelecimento de uma regra de reconhecimento que confere validade a todas as demais, é insuficiente para compreender o fenômeno jurídico como um todo(32), gerando distorções como a teoria da discricionariedade judicial. 

Para Dworkin quando os advogados debatem e os juizes decidem casos difíceis(33), que envolvem questões abstratas sobre direitos e obrigações, eles também fazem uso de critérios que não são propriamente regras, mas princípios e policies. Por policies

 entenda-se políticas, metas a serem atingidas pelo governo, geralmente para a melhoria de algum aspecto econômico ou social da comunidade.(34) Princípio são critérios que devem ser observados pelos magistrados, não em função da melhoria ou avanço de uma determinada situação econômica, política ou social tida como desejável, mas porque constituem uma exigência de justiça ou fairness (equidade) ou alguma outra dimensão da moralidade.(35) Essa distinção muita vezes pode ficar obscurecida, pois, princípios podem ser articulados através de políticas públicas e vice-versa. O fato a ser destacado é que se o direito for entendido apenas como sistema de regras, os princípios e as policies, serão desprezados pelas teorias do direito como elementos que fazem parte do sistema jurídico. Ao trazer os princípios para o sistema jurídico e, conseqüentemente, à tarefa de adjudicação, Dworkin busca demostrar que o espaço deixado ao magistrado não é tão amplo como pretendem os realistas ou positivistas, e que o fato dos juizes se utilizarem de outros critérios, que não apenas regras, na aplicação do direito, não significa que estejam agindo discricionariamente, mas apenas aplicando elementos estruturantes do sistema jurídico, que não se confunde com seus próprios valores. 

Regras e princípios funcionam diferentemente. As regras são normalmente  aplicadas de forma peremptória, num tudo-ou-nada. Dados os fatos, as regras devem ser aplicadas de forma implacável, consideradas as exceções por elas próprias estabelecidas. Os princípios, por sua vez, contam como razões que devem levar o juiz a uma determinada decisão, mas não exigem uma única conclusão . Diferentemente das regras não são razões determinantes, pois podem haver outros princípios que apontem em direção oposta. Quando se diz que um princípio faz parte do direito, o que se pretende, é que ele seja levado em conta por aquele que tem a responsabilidade de tomar a decisão. Ao julgador cabe avaliar o peso do princípio, de que forma ele pode cooperar na compreensão do sentido que deve ser dado a uma determinada norma, e como, num caso concreto, princípios concorrentes devem ser harmonizados.(36) Enquanto as regras são aplicáveis ou não a um determinado caso, os princípios são mais ou menos importantes àquele caso. Na hipótese de conflito entre normas, apenas uma delas deverá ser aplicada: aquela de hierarquia maior, ou, no caso de normas da mesma posição hierárquica, aquela que uma regra superior determinar. Já em relação aos princípios, os conflitos devem ser resolvidos por intermédio de uma ponderação a respeito da sua importância, do seu peso, para a solução do caso específico.(37)  

 Muitas vezes um dispositivo jurídico pode ser tratado tanto como uma regra quanto como um princípio. Os resultados dessa distinção serão muito grandes. Dworkin exemplifica essa questão a partir da primeira emenda à Constituição americana. Dispõe a referida emenda que O Congresso não deve fazer qualquer lei que limite, entre outras coisas, a liberdade de expressão. Caso interpretada como regra, a primeira emenda se transforma num dispositivo absoluto, que impediria, inclusive, a punição de crimes de palavra. Caso interpretada como princípio, outros valores como a integridade  ou privacidade devem também ser levados em consideração e sopesados face ao princípio da liberdade de expressão. O trabalho do magistrado é avaliar qual ou quanto de cada um dos princípios deve prevalecer na apreciação de um caso concreto.(38) 

Nesse sentido os juizes não decidem casos difíceis de forma discricionária, pois apesar da lei (regra) muitas vezes não conter todos os elementos para a tomada de decisão, o direito oferece outros critérios que também compelem o magistrado. Não há uma liberdade total, onde o magistrado decide a partir de valores externos ao direito que na maioria das vezes são os seus próprio, mas uma esfera carregada de princípios (que pertencem ao sistema jurídico) que limitam e impõem um determinado sentido às decisões judiciais. É dentro dessa esfera que se deve decidir. Caso haja discricionariedade, essa ocorre apenas num sentido fraco. Dworkin não aceita, dessa forma, a proposição dos positivistas de que toda norma aberta é na realidade um convite para que os juizes exercitem suas próprias escolhas.(39) Ao invés de se buscar controlar a discricionariedade por intermédio da regulamentação e detalhamento minucioso de como devem se comportar os agentes do Estado, tradicional ao direito administrativo, busca-se densificar o ambiente decisório a partir dos princípios. Como salienta Fletcher uma abordagem alternativa à discricionariedade requer que pensemos não sobre pesos externos da lei, mas sobre a sensação interna de se estar limitado pelo direito.(40) 

Num sentido semelhante ao apresentado por Dworkin, Lúcia Valle Figueiredo vem, no Brasil, reformulado o conceito de discricionariedade administrativa, concebendo essa discricionariedade como uma esfera de dever do administrador de, no caso concreto, após a interpretação, valorar, dentro do critério de razoabilidade... e  dos princípios e valores do ordenamento, qual a melhor maneira de concretizar(41) o bem público postulado pela norma. Portanto ao aplicador da lei, a quem incumbe preencher o espaço de discricionariedade deixado em aberto por um dispositivo legal, cumpre afastar seus próprios standards ou ideologiais(42) e recorrer ao conjunto de princípios do ordenamento jurídico, para decidir da melhor forma possível. Nesse passo, decidir discricionariamente significa decidir o melhor, melhor este que deve ser buscado junto aos valores e princípios que permeiam o ordenamento jurídico. (43)

Se pudermos transportar essas conclusões do direito administrativo para o campo da aplicação judicial do direito, estar limitado pelo direito significa uma obrigação de levar em consideração não apenas os limites traçados pelas normas, mas também os princípios que ordenam esse mesmo direito. Dworkin oferece um exemplo bastante elucidativo. Um sargento recebe uma ordem para escolher os cinco homens mais experientes para a realização de uma missão. Se é certo que a liberdade de escolha recai sobre o sargento, a sua decisão está, no entanto, limitada pelo fato de que ele deve escolher apenas os cinco homens mais experientes. O termo experiente embora transforme a ordem numa norma de caráter aberto, pois atribui à terceiro a tarefa de escolha, tem um conteúdo que deve ser respeitado. O senso de que o sargento está obrigado à escolha dos cinco soldados mais experientes, é que faz o seu espaço de decisão um espaço delimitado, e não discricionário, no sentido forte do termo. Pois o termo experiente é o critério que, no caso, integra a ordem e que deve ser levado em consideração.  

Da mesma forma, ao aplicar normas de textura aberta, os juizes estarão obrigados por princípios que integram o direito. Por mais difícil que seja a tarefa intelectual do magistrado para encontrar e balancear os princípios que são relevantes para a solução do caso, é sua obrigação fazê-lo. Princípios direcionam a decisão para um sentido, embora de forma não conclusiva, sobrevivendo mesmo que não prevaleçam.

O juiz deve decidir conforme a direção indicada pelo princípio ao qual ele se veja obrigado, da mesma forma que se vê obrigado a aplicar uma regra. Ele pode, é claro, estar errado na escolha dos princípios, mas também pode estar errado no seu julgamento sobre a regra que deve ser aplicada.(44) A mera possibilidade de erro não significa a existência de uma esfera de discricionariedade. A obrigação de decidir conforme a lei, e na penumbra, conforme os princípios morais que integram o direito, afasta a idéia criada pelos realistas de que o direito é aquilo que os juizes determinam. Para Dworkin, mesmo quando nenhuma regra estabelecida regula o caso, uma das partes tem mesmo assim o direito de vencer. Permanece a obrigação do juiz, mesmo em casos difíceis, descobrir quais são os direitos das partes, e não inventar novos direitos retrospectivamente. (45) Há assim a necessidade de se buscar uma resposta correta, que se encontra dentro do direito. A questão é se essa confiança de Dworkin na existência de uma resposta correta se justifica e, caso ela exista, se há algum caminho para alcança-la. E mais, se são os juizes os mais habilitados a cumprir essa tarefa? 

Tendo os princípios conteúdo moral, que envolvem questões de justiça e equidade, Dworkin entende que os juizes não só podem como devem e, de fato, realizam investidas na esfera do debate moral, afim de decidir casos concretos. Cláusulas abertas da constituição, como a do devido processo legal ou da igualdade, remetem o magistrado, obrigatoriamente, à esfera dos conceitos morais; desta forma uma corte que assume o ônus de aplicar essas cláusulas integralmente como direito deve ser uma corte ativista, no sentido de que deve estar preparada para enquadrar e responder questões referentes à moralidade política.(46). Nesse sentido qualquer tribunal ou juiz envolvido na aplicação dos direitos fundamentais teria obrigação de fazer julgamentos morais. Para os cépticos Dworkin convida à leitura de John Rawls, que ao seu ver construiu uma teoria moral sobre bases mais sólidas que as do passado, sendo imprescindível aos constitucionalistas.(47) 

Argumentação Racional e Direitos Fundamentais

Conforme Alexy a vigência das normas jusfundamentais significa que o sistema jurídico é um sistema aberto frente à moral. Isto se aprecia de maneira sumamente clara nos conceitos jusfundamentais materiais básicos, como dignidade, liberdade e igualdade. Estes são, ao mesmo tempo, conceitos da filosofia prática. Com eles foram incorporados à Constituição e, assim, ao direito positivo, os princípios mais importantes do direito racional moderno.(48) Sendo esse o caso, os magistrados, ao interpretarem e aplicarem os direitos fundamentais, serão constantemente obrigados a recorrer a processos de argumentação, ponderação e racionalização destinados a capturar o sentido jurídico de preceitos éticos incorporados pela constituição.  

Se aceitarmos a premissa de parte da teoria política(49) e jurídica(50) contemporânea de que a moralidade política não mais pode se fundar sobre preceitos materiais pré-determinados, aos juizes não cabe escolher arbitrariamente o conteúdo que irão emprestar ao valores protegidos constitucionalmente de forma aberta, mas argumentar livremente sobre qual o sentido mais adequado para dar eficácia aos princípios de justiça incorporados pela Constituição. Trata-se de situar o processo de decisão judicial num ambiente de respeito recíproco, desprovido de coerção, em que os atores estejam suficiente informados para a tomada de decisão mais acertada. 

Rawls sugere que uma corte responsável por garantir a Constituição pode vir a desempenhar argumentos racionais públicos destinados a permitir uma aplicação judicial dos princípios de justiça incorporados pela ordem constitucional.(51) Ao articular de forma argumentativa e pública a discussão em torno dos princípios e direitos que não podem ser objeto de alteração, a corte estará exercitando a função política de aplicação dos princípios gerais de justiça, constitucionalmente positivados, a um caso concreto. Rawls não está a propor que a decisão do tribunal, que leve em consideração etapas interpretativas e argumentativas, estará produzindo uma resposta que possa ser apresentada como justa. Trata-se, porém, de um procedimento onde, na medida do possível, os cuidados formais para a tomada de uma decisão que aspira a justiça foram tomados.  

Caso se aceite a idéia da Constituição como reserva de justiça, como ponto de encontro entre a moralidade política e o direito positivo, então os seus intérpretes e  aplicadores serão obrigados a se utilizar de métodos jurídicos e argumentativos de interpretação, toda vez que se virem frente a um caso regido por princípios não plenamente densificados pelo processo de positivação constituinte. Toda vez que tiverem que decidir se uma determinada norma ou ação administrativa favorece ou desfavorece a realização de um princípio ou direito fundamental 

Sem abrir mão da literalidade da Constituição, das indicações que o próprio texto fornece para o preenchimento do conteúdo aberto das cláusulas que formam o cerne inalterável da Constituição, da doutrina e dos precedentes, deve o interprete constitucional recorrer aos princípios a argumentação racional para ter a devida compreensão do conteúdo das cláusulas constitucionais que organizam os direitos fundamentais, constituindo aspirações a uma ordem justa, incorporadas pela própria Constituição.(52) 

O ponto crucial de controle sobre esta atividade argumentativa-decisória é a obrigação do magistrado de fundamentar e justificar as razões que o levaram a uma determinada decisão. É este imperativo inexistente na esfera do legislativo, que faz do procedimento argumentativo-decisório,  levado a cabo pelo judiciário, um instrumento mais propício para se decidir questões de princípios, uma vez que: os motivos bem redigidos devem fazer-nos conhecer com fidelidade todas as operações da mente que conduziram o juiz ao dispositivo adotado por ele. Eles são a melhor, a mais alta das garantias, uma vez que protegem o juiz tanto contra todo raciocínio que pudesse oferecer-se à sua mente quanto contra toda pressão que quisesse agir sobre ele.(53) Mais do que um controle interno, onde o juiz reflete sobre as suas razões para decidir, a motivação permite a crítica pública dos fundamentos que levaram à decisão e à conseqüente possibilidade de reavaliação do decidido: [d]etentor de um poder, num regime democrático, o juiz deve prestar contas do modo como o usa mediante a motivação...Os tribunais inferiores deverão justificar-se, mediante a motivação, perante as partes, perante a opinião pública esclarecida, mas sobretudo perante as instâncias superiores, que poderiam exercer seu controle em caso de apelação... (54) 

É através da racionalização e da argumentação contida na motivação da decisão judicial, que os tribunais assumem o papel de discutir, publicamente, o alcance dos princípios e direitos que constituem a reserva de justiça do sistema constitucional. Caso consigam levar a cabo esta tarefa, poderão se transformar num fórum de extraordinária relevância dentro de um sistema democrático, onde muitas vezes os valores fundamentais ficam submetidos ao decisionismo majoritário. Com isto não se pretende estabelecer uma hierarquia entre procedimento judicial e procedimento democrático, mas estabelecer ainda que idealmente um procedimento racional para a discussão e aplicação dos princípios de justiça que servem como limites habilitadores do sistema democrático.(55) 

Tem-se assim quatro momentos distintos no processo de interpretação e implementação dos preceitos de justiça. `A filosofia ou teoria política cumpre formular princípios como paradigmas para a construção de uma ordem justa. Ao legislador constitucional, por sua vez, cabe a função de decidir politicamente, por intermédio do procedimento democrático, a positivação dos princípios de justiça que julgar adequados, ou seja, transformar princípios morais em preceitos jurídicos vinculantes. Esta positivação, no entanto, não reduz por completo a abstração e abertura desses princípios à argumentação moral. Cabe a doutrina e a dogmática jurídica agir argumentativamente com o sentido de racionalizar e viabilizar a aplicação desses princípios. Trata-se, portanto, de uma atividade argumentativa e não decisória, porém mais limitada do que a do filósofo e do teórico político, pois o jurista age sob os parâmetros estabelecidos pelo legislador. A dogmática estabelece, assim, num campo de batalha ideologicamente  impregnado, distintas conseqüências do direito posto, que limitam ainda mais a possibilidade de escolha do magistrado. Finalmente ao magistrado cabe decidir, numa situação concreta, a aplicação desses princípios, positivados pelo legislador e racionalizados pela doutrina. Porém, por mais que tenha havido essas etapas de redução de complexidade, os princípios constitucionais e os direitos fundamentais continuam a possuir um caráter muito abstrato e aberto à argumentação moral, a qual o magistrado responsável por decidir casos constitucionais difíceis não pode fugir.(56) 

Assim, ao buscar dar a melhor interpretação(57) possível aos dispositivos que protegem os direitos fundamentais, subsidiado por um processo de argumentação racional em que os componentes dos tribunais se encontrem em posição de igualdade e liberdade argumentativa, os magistrados assegurar os princípios fundantes da ordem constitucional, entendida como reserva de justiça, e dos elementos habilitadores da perpetuação do processo político democrático, favorecendo ao mesmo tempo os direitos fundamentais e a democracia. 

NOTAS 

1 A dissertação de mestrado apresentada no Dep. de Ciência Política da Universidade de São Paulo em dezembro de 1993 foi publicada sob o título Supremo Tribunal Federal: Jurisprudência Política, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994 

2 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1993. 

3 Para Carlos Maximiliano as lei positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é aplicar o direito. Para conseguir se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1995; 1; J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1994, 176. 

4   Gustavo Zagrabelsky, La Giustizia Constituzionale, Bolognia, Il Molino, 1988,  39-40. 

5   Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, 37. 

6   Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 1976, 267. 

7   Hebert L.A. Hart, O Conceito de Direito, Lisboa, Fundação Calouse Gulbenkian, 1972, 91. 

8   Montesquieu, O Espírito das Leis, Brasília, Universidade de Brasília, 1982, Livro Décimo Primeiro, Capítulo, VI. 

9   Luis Recasens Siches, Nueva Filosofia de la Interpretacion del Derecho, Mexico, Editorial Porrua, S.A., 1980, 193. 

10 Reproduzindo as manifestações de Justiniano, Frederico II na Prússia, José II na Austria e os revolucionários freancese, apresentavam a obra legislativa como perfeita e acabada: proibiam todo comentário privado e reduziam a função do juiz a termos quase mecânicos..., Recasens Siches, ob. cit., 191. 

11 manifestação dissidente no caso Lochner v. New Yourk, 198 US 45 (1905). 

12 Jerome Frank, Law and the Modern Mind, Glaucester, Mass., Peter Smith, 1970, 108. 

13 Pesquisa realizada em Nova York entre 1914 e 1916, sendo a conclusão citada por Frank, ob cit., 121. 

14 Frank utiliza-se aqui de Piaget, afirmando que a ação dos juízes de desconsiderar as razões que os levam a agir em muito se assemelha à inconsciência [das crianças] de si próprias, da capacidade de lidar com seus próprios pensamentos como subjetivos. Essa situação obtusa produz na criança uma superconfiança nas suas próprias idéias, uma falta de cetiscismo em relação a subjetividade de suas  crenças. Como conseqüência, as crianças são particularmente não introspectivas...A criança...não leva os seus próprios motivos em conta. Eles são ignorados e nunca considerados como constituintes do pensamento.. ob. cit., 126. 

15 Kelsen, ob. cit., 466. 

16 idem, 468. 

17 Hart, ob. cit., 137. 

18 idem, 139. 

19 idem, 140. 

20 idem, 149. 

21 idem, 152. 

22 José H. Meirelles Teixeira, Ensinamentos Apostilados de Direito Constitucional, 107; Há uma versão publicada dessas preciosas apostilas que foi exemplarmente editada pela Profa. Maria Garcia, Direito Constitucional, já citado, supra nota , viabilizando ao público em geral acesso a essa que é certamente uma das mais valiosas obras do direito constitucional brasileiro. 

23 Os teóricos são unânimes em reconhecer os problemas extras que enfrentam os interpretes da Constituição em face da sua natureza política, para uma abordagem hoje clássica na literatura jurídica brasileira ver Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos Informais de Mudança da Constituição,  São Paulo, Max Limonad, 1986, 26 e ss.; ver também Klaus Stern, Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, 280 e ss.; Konrad Hesse, ob. cit., 35 e ss.; J.J. Gomes Canotilho, ob. cit.,  208 e ss.; Paulo Bonavides, Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 1993, 377 e ss. 

24 ver nesse sentido Tércio Sampaio Ferraz Jr., A Função Social da Dogmática, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980. 

25 Habermas alerta para a administração pelos juristas do direito natural que tem se tornado cada vez mais comum, Jürgen Habermas, Derecho y Moral, in El Derecho la Política y la Ética, David Sobrevilla, org, Mexico, Siglo Vintuno, 1991, 28;  Também Rawls, em seu novo livro, Political Liberalism,  New York, Colubia University Press., 1993, reserva algumas seções para a discussão do papel da Suprema Corte como exemplo possível de realização da razão pública, ou seja da possibilidade de deliberação ética; Dworkin, por sua vez afirma que o direito constitucional não poderá fazer nenhum avanço genuíno até isolar o problema dos direitos contra o Estado e fazer esse problema parte da sua própria agenda. Isso reclama por uma fusão do direito constitucional e a teoria moral, uma conexão que, inacreditavelmente, ainda deve tomar lugar. É perfeitamente compreensível que advogados temam a contaminação pela filosofia moral, e particularmente daqueles filósofos que falam sobre direitos, porque os assombrosos sobressaltos desse conceito ameaçam os cemitérios da razão., Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press., 1977, 149; Robert Alexey, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madri, Centro de Estudiso Costitucionales,  1993. 

26 Para uma definição de constituição compromissária ver Carl Schmitt, ob. cit., 1992, 53; ver também Oscar Vilhena Vieira, ob. cit., 35 e ss. 

27 Embora não use o termo compromissária, a análise dos dilemas inscritos na Constituição de 1988 é tratada de forma instigante por José Eduardo Faria, O Brasil Pós-Constituinte, Rio de Janeiro, Graal, 1989. 

28 Para Marcelo Neves esta é uma das características do que denomina legislação simbólica, não se fundando o acordo no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para futuro indeterminado., A Constitucionalização Simbólica, São Paulo, Nova Acadêmica, 1994, 41. 

29 Para uma análise do processo constituinte ver Cristóvam Buarque, A Perfeição Inacabada, in O Processo Constituinte 1987-1988, coord. Milton Guran, Brasília, Universidade de Brasília, 1988. 

30 Hesse, ob. cit., 39. 

31 Ronald Dworkin, Models of Rules, originalmente publicado pela University of Chicago Law Review, em 1967; a versão utilizada neste trabalho foi publicada na coletânea do mesmo autor, Taking Rights Seriously, ob. cit., 1977. 

32 Para Paulo Bonavides a construção da normatividade dos princípios provém, em grande parte, do empenho da Filosofia e Teoria Geral do Direito em buscarem um campo neutro onde possa superar a antinomia clássica Direito Natural/Direito Positivo que denomina de pós-positivismo jurídico, ob. cit., 248 e ss; consultar o mesmo para uma análise extremamente erudita da questão dos princípios na teoria constitucional, 228 e ss.  

33 Por casos difíceis entenda-se a dificuldade de alcançar qual o conteúdo específico do direito regendo a matéria; principalmente ao se tratar de normas abertas é muitas vezes pouco claro se existe uma norma específica que regulamente aquele caso. 

34 Dworkin, ob. cit., 22. 

35 idem, 22. 

36 idem, 26; para uma conceituação técnica de princípios no direito brasileiro ver Roque Antônio Carrazza, para quem o princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam, Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, 25 e 26. 

37 idem, 27. 

38 Celso Bastos, por sua vez, aponta que os princípios juntamente com as normas, [fazem] parte do ordenamento jurídico. Não se contrapõe às normas...[E]m outras palavras as constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo graus de importância. Pelo contrário, elas se afiguram estruturas num todo, sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa, é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. Ainda assim, contudo, é possível identificar o fato de que certas normas, na medida em que perdem o seu caráter de precisão de contúdo, isto é, vão perdendo densidade semântica, elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar junto uma área muito mais ampla. O que elas perdem, pois, em carga normativa, ganham como força valorativa à espariar-se por cima de um sem-número de outras normas., Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1988, 140. 

39 idem, 32 e ss. 

40 George Fletcher, Perspectives on Legal Tought (Columbia Law School materials), New York, 1995, 59. 

41 Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1994, 123. 

42 idem, ibidem. 

43 Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, entende que  não sendo a lei um ato meramente aleatório, só pode pretender, tanto nos casos de vinculação, quanto, nos casos de descrição, que a conduta do administrador atenda excelentemente, à perfeição, a finalidade que a animou...[s]e o comando da norma sempre se propõe a isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas única e exclusivamente aqule que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei.; Discricionariedade e Controle Judicial, Malheiros, São Paulo, 1996, 33. 

44 Dworkin, ob. cit., 36. 

45 Ronald Dworkin, Hard Cases, Harvard Law Review, 1975, também na coletânea Taking Rights Seriously, 1977, 81. 

46 Ronald Dworkin, Constitutional Cases, originalmente publicado no New York Review of Books, 1972, também na coletânea Taking Rights Seriously, 1977, 147. 

47 idem, 149. 

48 Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madri, Centro de Derechos Constitucionales, 1993, 525 e 526. 

49 Ver especificamente Theory of Justice, Cambridge, Harvar University Press, 1977, cap. 1, Justice as Fairness; também Political Liberalism, ob. cit., 135; Jurgüen Habermas, Between Facts and Norms, ob cit, 1996, 118 e ss; Jean Cohen e Adrew Arato, Civil Society and Political Theory, The MIT Press, Cambridge, 1990, 137 e ss.  

50 Robert Alexy, ob. cit., 524 e ss.; Carlos Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Astreal, Buenos Aires, 1989, 1; Karl Larenz, Derecho Justo, Ed. Civitas, Madri, 1985, 21 e ss.  

51 Rawls, ob. cit., 1993, 231 e ss. 

52 Dworkin, Laws Empire, Harvard University Press , Cambridge - Mass., 1986, 221. 

53 M.T. Sauvel, Histoire du Jugement Motivé, Revue du Droit Public, 1955, 5 e 6, apud Chaïm Perelman, Ética e Direito, São Paulo, Martins Fontes, 1996, 559. 

54 Chaïm Perelman, ob. cit., 566. 

55 Rawls, ob. cit., 1993, 233. 

56 Chaïm Perelman, ob. cit., 531. 

57 Dworkin, ob. cit., 1986, 233. 

Oscar Vilhena Vieira

Professor de Direito da PUC-SP,

Master of Laws pela Universidade de Columbia, em Nova York

Doutorando em Ciência Política pela FFLCH-USP

Secretário Executivo do Instituto Latino Americano das Nações Unidas para a

Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente, ILANUD-Brasil

Procurador do Estado em São Paulo. 

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