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Discricionariedade
Judicial e
Direitos Fundamentais
VIEIRA, OSCAR
VILHENA
97ST0532
A manifestação agora apresentada aborda o tema das
dificuldades na implementação dos direitos humanos pelo
judiciário, porém sob uma ótica distinta daquela que havia
originalmente me comprometido. Fiz isto por duas razões: em
primeiro lugar o trabalho apresentado representa melhor a
linha de pesquisa com a qual tenho me envolvido nos últimos
tempos; em segundo lugar, ao levantar a bibliografia mais
sociológica sobre as dificuldade de implementação dos
direitos humanos pelo judiciário brasileiro, me deparei com
textos primorosos, aos quais nada teria a acrescentar. Neste
aspecto gostaria de fazer referência expressa a alguns desses
trabalhos: Sérgio Adorno, Discriminação Racial e Justiça
Criminal em São Paulo, Novos Estudos, 43, 1995; José Eduardo
Faria (org.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, São
Paulo, Ed. Malheiros, 1994;
e a pesquisa coordenada por Sérgio Adorno e Malak
Poppovic, e supervisionada por Anamaria Cristina Schindler, no
Núcleo de Estudos da Violência da USP, sob o título
Continuidade Autoritária e Construção da Democracia, Ambigüidades
do Aparelho Judiciário & Resistência à Implantação
dos Direitos Humanos, São Paulo, 1995.
Introdução
Quando em
1993 estudei o papel do Supremo Tribunal Federal no processo
de consolidação da democracia brasileira(1), um dos pontos
que mais me chamou a atenção foram as distintas perspectivas
pelas quais as normas constitucionais eram interpretadas, não
apenas pelo órgão de cúpula do judiciário, mas pelos
diversos tribunais e juizes brasileiros. O que se pode
constatar da prática judiciária é que quanto maior a abstração
e abertura das normas constitucionais à moralidade e a política,
maior o espaço de discricionariedade dos magistrados na
aplicação das mesmas.
Neste
particular as normas e princípios que formam as cartas de
direitos, compondo a reserva de justiça(2) das Constituições,
são uma arena de constante disputa ideológica por parte dos
magistrados responsáveis pela aplicação desses direitos. É
necessário que se tenha em mente que o direito não se
realiza pela sua simples positivação. Entre o
estabelecimento de um direito e a sua aplicação há,
necessariamente, a atuação dos órgãos de aplicação da
lei, de forma especial do judiciário. Ao decidir um caso
concreto, o juiz escolhe a regra que se aplica àquela situação,
e mais, fixa o seu conteúdo, dentre inúmeras
possibilidades.(3) Por mais simples que seja uma norma jurídica,
a sua aplicação exige um processo pelo qual seja extraído
de seus signos, de seus termos, um significado. Esse processo
de compreensão do significado das normas para a resolução
de uma questão concreta denomina-se interpretação.
Embora as
dificuldades de se extrair, adequadamente, o conteúdo de
normas jurídicas permeie toda a prática do direito, quando o
magistrado se depara com expressões como dignidade humana,
liberdade, igualdade, cidadania, privacidade, bem comum, e
muitos outros termos que veiculam direitos e princípios
fundamentais, este é obrigado a fazer escolhas de caráter não
apenas jurídico, mas ético-politico. Trata-se de uma
atividade prática(4), pois voltada à resolução de um
conflito jurídico, onde deveria haver o propósito de se
alcançar o resultado correto, através de um procedimento
racional e controlável, e fundamentar este resultado de forma
igualmente racional e controlável, criando deste modo,
certeza e previsibilidade jurídicas, e não, acaso, o da
simples decisão pela decisão.(5) As dificuldades para se
alcançar esses propósitos, no entanto, são muito grandes. Não
sendo alcançados, a atividade judicial carecerá de
legitimidade, pois, a princípio, juízes não são eleitos
para tomar decisões e escolher valores que vinculem a conduta
dos cidadãos, senão para aplicar decisões previamente
estabelecidas pelo sistema democrático.
O objetivo
desse texto é exatamente discutir os problemas da
discricionariedade judicial na interpretação e aplicação
dos preceitos referentes aos direitos fundamentais
incorporados pela Constituição, assim como analisar algumas
alternativas para a redução dessa esfera de
discricionariedade judicial.
O Direito
como Sistema de Normas
A interpretação
se coloca como parte integrante do direito, pois viabiliza a
aplicação das normas gerais a uma situação particular, ou
seja, à efetiva realização do direito. A norma, por si, é
um dispositivo inerte. Necessita da intervenção humana para
que sirva como uma razão para agir, para a tomada de decisão
por parte daquela autoridade responsável por resolver o
conflito. As normas jurídicas desempenham, por sua vez, um
papel essencial nos sistemas jurídicos contemporâneos. Em
duas das conceituações mais aceitas neste século, as normas
jurídicas aparecem como o elemento básico pelo qual os
sistemas jurídicos contemporâneos são reconhecidos. Para
Kelsen o direito é concebido como um sistema de normas que
regula a conduta humana. Esse sistema é composto de forma
hierárquica, de maneira a que cada norma retira a sua
validade de uma norma superior. No ápice dessa pirâmide
encontra-se uma norma hipotética fundamental, que valida
todas as demais normas. Através dessa abstração Kelsen
isolou o direito, bastando para conhecê-lo compreender as
diversas normas que o compõe. Não há necessidade de se
indagar sobre os valores ou sobre os fatos (poder) que
legitimam ou sustentam o direito.(6) Basta conhecer as regras.
Também para
Hart o direito é composto de normas. Hart distingue as normas
em primárias e secundárias. As normas primárias são
aquelas que impõem obrigações e asseguram direitos
diretamente aos indivíduos, como o código penal, o de defesa
do consumidor, ou os artigos que asseguram direitos, inscritos
na Constituição. As normas secundárias asseguram que os
seres humanos possam estabelecer novas regras, alterando ou
extinguindo as existentes. São regras sobre regras. Normas
que viabilizam a criação de obrigações e direitos, ou
seja, de normas primárias. Exemplo de normas secundárias são
os dispositivos constitucionais que viabilizam o processo
legislativo, ou ainda os dispositivos do código civil que
autorizam a realização de contratos, que por sua vez
estabelecem direitos e obrigações.(7)
Através
dessas conceituações ambos os autores buscam descrever o
direito de maneira a superar as tradicionais definições que
se fundam ou na moralidade ou na força. Para o pensamento
jusnaturalista clássico o direito funda-se na justiça. Para
Kelsen, não havendo como se demonstrar empiricamente o que é
o justo, necessário se faz buscar um outro fundamento, que
possa ser logicamente aferido, daí a validade do direito
contar como seu próprio fundamento. Por outro lado Hart também
busca afastar a idéia hobbesiana de que direito nada mais é
do que um conjunto de ordens providas de coerção, ou como
prefere Austin, comandos gerais que decorrem da vontade do
soberano. Para Hart as normas não são obedecidas
simplesmente porque alguém tem força para impô-las, mas por
que alguém tem autoridade para estabelecê-las. Essa
autoridade é conferida também por uma norma que é, por sua
vez, aceita por aqueles que serão submetidos ao direito.
Tem-se assim, em ambos os casos, um direito estruturado a
partir de normas. A aplicação dessas normas aos casos
concretos demanda, no entanto, uma intervenção humana,
muitas vezes desprezada pelos doutrinadores, como se o
processo pelo qual uma norma abstrata se transforma em uma
decisão concreta fosse automática, realizando-se
mecanicamente.
Mecanicismo
e a Reação Realista
O século
XIX, e boa parte do atual, foi dominado por uma visão também
normativista do sistema jurídico, porém menos sofisticada.
Compreendê-la aqui é necessário, pois é muito mais em reação
a essas teorias, do que ao normativismo de Kelsen e Hart, que
a reação realista, do início do século, se deu. A razão
legal, emanada da vontade geral rousseauniana, não poderia
sofrer interferências da ação individual de magistrados e
sua vontades privadas. O direito natural era captado pela razão
humana, por intermédio de um processo de deliberação que
apenas levava em conta o interesse público,
formalizado por normas gerais, abstratas e universais.
Essa herança iluminista foi transmitida, por intermédio dos
códigos, às gerações posteriores. A ação do magistrado
deveria se limitar a aplicar a lei ao caso concreto, sem a
necessidade de qualquer atividade criativa. Basta lembrar que,
no esquema de Montesquieu, ao judiciário cabia um poder nulo,
e que os julgamentos devem se[r fixos] a tal ponto que nunca
sejam mais do que um texto exato da lei. Se fosse uma opinião
particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber
precisamente os compromissos que nela são assumidos.(8) Para
a adequada aplicação da lei bastava ao juiz (autômato)
subsumir os fatos ao direito, que se teria a solução do
conflito de forma predizível e correta. Com o Código Civil
de Napoleão a idéia de onisciência e onicompreensão da lei
escrita, assim como da concepção mecânica da função
judicial, alcançam um grau de frenética apoteose.(9)
Associada à descrença do iluminismo nas velhas técnicas do
direito jurisprudencial, havia uma desconfiança muito grande
em relação aos magistrados, que eram figuras proeminentes do
antigo regime. A eles deveria ser deixado o menor espaço possível
na aplicação da lei, sendo inclusive vedada aos juizes a
possibilidade de interpretar a legislação, por diversos dos
códigos iluministas.(10)
Embora esse
extremo mecanicismo não tenha perdurado, e pouco juristas
consistentes tenham sustentado a possibilidade de se
administrar um sistema jurídico desprezando as questões da
interpretação e aplicação do direito, dispensando pouca
atenção à formulação de uma teoria da adjudicação,
surge, primeiramente nos Estados Unidos, e posteriormente na
Europa, em particular na Escandinávia, uma reação crítica
a esse normativismo ingênuo. A realização do direito,
proclamam os realistas, exige uma intermediação. Como
salienta o Justice Oliver W. Holmes proposições gerais não
decidem casos concretos.(11) Holmes foi assim um dos
propulsores dessa corrente de juristas que buscava
demonstrar que o direito vivido em muito se afastava daquele
escrito e codificado, pois o processo de aplicação não era
tão lógico e mecânico quanto propunham os formalistas.
Jerome Frank,
o mais radical dos primeiros realistas, enfrentou o formalismo
reinante alertando que o processo de julgamento, assim nos
dizem os psicólogos, dificilmente começa com a premissa da
qual a conclusão é subseqüentemente retirada. O ato de
julgar começa, ao invés, do outro lado - com uma conclusão
mais ou menos vaga formada; o homem começa ordinariamente com
essa conclusão e depois busca encontrar premissas que a
fundamentem...(12) A partir dai montam suas decisões oficiais
que são divididas em premissa maior - regras e princípios -,
premissa menor - fatos - e conclusão. Esse silogismo, no
entanto, é pura ilusão utilizada para encobrir os
verdadeiros e muitas vezes inconscientes mecanismos que levam
a uma decisão. Frank reconhece a contribuição das escolas
sociológica do direito e do pensamento econômico
determinista (marxistas), que já apontavam para a importância
de se conhecer a inserção social, política e econômica dos
juizes para que se pudesse determinar de que forma operariam a
transformação das regras abstratas em decisões concretas.
Essas categorias, embora importantes, pareciam-lhe um pouco
grosseiras para determinar o complexo fenômeno mental que
perpassava o processo de adjudicação. Para Frank toda essa
teia econômica e política que envolve as decisões judiciais
é de um importância secundária, posto que, em última instância,
é filtrada pela personalidade de cada indivíduo. Os
preconceitos decorrentes das diversas percepções do social
dependem das experiências pessoais e psicológicas de cada
um. As idiossincrasias pessoais é que são determinantes.
Frank cita pesquisas empíricas que demonstram a grande
diferença com que juizes tratam casos iguais e conclui que
justiça é uma coisa muito pessoal, refletindo o
temperamento, a personalidade, a educação, ambiente e
características pessoais do magistrado.(13) Para Frank apenas
o juiz ou um psicólogo em contato muito próximo a este
poderia descobrir as verdadeiras e muitas vezes obscuras razões
que levam a uma decisão.
As
descobertas de Frank põem fim à mística afirmação de que
se vive sob o governo das leis e não de homens. A partir das
obras de Holmes e Pound, que buscam demonstrar que o direito não
é, em última instância, um conjunto de regras abstratas,
mas de decisões judiciais, estabelece-se a premissa de que
para se conhecer o direito é necessário ir aos tribunais e,
mais do que isso, ao inconsciente dos magistrados. Essa análise,
caso correta, lança todo o sistema jurídico num terreno
extremamente pantanoso, pois a previsibilidade e igualdade
proporcionada pelas normas simplesmente desaparecem. A proposição
de que as sentenças derivam mais da história pessoal de cada
juiz do que das normas socialmente construídas
não parece ser a melhor fundação sobre a qual se
possa erigir um sistema jurídico. O objetivo de Frank, no
entanto, é alertar e permitir que as pessoas e principalmente
os juizes se conscientizem do processo pelo qual decidem a
vida de indivíduos que se crêem submetidos à lei. Somente
através desse processo de conscientização - quase psicanalítico
- que cada juiz deve realizar, será possível ter maior
controle sobre os obscuros motivos de uma decisão
judicial.(14)
A
Discricionariedade como Parte do Direito
O positivismo
de Kelsen e Hart não pode ser confundido com o formalismo do
século XIX, que foi o alvo da investida realista, embora
ambos apontem que os sistemas jurídicos contemporâneos são
a realização do ideal de governo das leis (no sentido de
regras), que se busca desde a antigüidade. Essas análises,
porém, não são mais tão ingênuas. Sem recorrer ou refutar
a psicanálise, Kelsen sustenta a integridade do sistema jurídico,
como governo das leis, apesar de estar consciente de que as
decisões individuais não são uma pura aplicação dos
preceitos gerais e abstratos da lei. Para Kelsen as normas jurídicas
gerais funcionam como uma moldura dentro da qual há várias
possibilidades de aplicação.(15) Quando o magistrado escolhe
um desses sentidos autorizados pela norma não está agindo
discricionariamente, mas sob aquela esfera de competência que
lhe foi reservada pelo próprio direito. Assim o direito não
é formado simplesmente por normas gerais e abstratas, mas
também por normas concretas de aplicação das normas gerais
e esse trabalho é atribuído aos magistrado. Kelsen também
critica o que chama da teoria tradicional, por entenderem os
formalistas que a norma abstrata oferece condições para que
o aplicador do direito reconheça nela a única resposta que
deve ser dada ao caso sob julgamento, como se fosse possível
realizar a justiça do direito positivo. Alerta que não há
qualquer método - capaz de ser classificado como de Direito
positivo - segundo o qual, das várias significações verbais
de uma norma, apenas uma possa ser destacada como
correta...(16) A decisão do magistrado será sempre uma decisão
política, pois assim como o legislador age politicamente ao
elaborar uma lei que complemente a constituição, o
magistrado ao manifestar a sua decisão estará, num patamar
inferior, implementando a lei. Obviamente que esse espaço
dado ao legislador para elaborar a norma geral, ou ao
magistrado apara emanar uma norma concreta, é limitado pelas
normas que lhe são superiores.
Kelsen
resolve assim o problema da interpretação, especificamente
da discricionariedade do juiz, do ponto de vista da teoria jurídica,
sem, no entanto, enfrentá-lo do ponto de vista material. Ao
transformar a interpretação judicial e adjudicação em
parte do sistema jurídico e aceitar a margem de
discricionariedade, antes negada pelos formalistas, como
componente do direito, Kelsen poderá afirmar que o sistema
jurídico, que o governo das leis, continua intacto. Apesar de
teoricamente bem solucionado, na prática o esforço
Kelseniano não é de muita utilidade. Pois de que adianta
viver num governo de leis, se na realidade sabemos que no
momento em que essas regras gerais e abstratas forem
aplicadas, haverá um intermediário, humano, que aplicará a
sua compreensão pessoal dessa lei, que como vimos em Frank,
essa compreensão pode em muito se afastar daquilo que a lei
efetivamente determina.
A Conciliação
de Hart
A saída para
esse paradoxo foi proposta nos anos sessenta por Hart. Para
ele nem os formalistas e tampouco os realistas detêm a razão,
ou pelo menos toda a razão. Formalistas não podem estar
certos, pois parece óbvio, e não é necessário ser nenhum
Freud ou Marx para detectar, que as decisões judiciais são
carregadas de preconceitos inconscientes e ideologias que
dependem das histórias psicológicas individuais e da inserção
de cada um na sociedade. Por outro lado também não se deve
ignorar que na maioria do casos não se exige do magistrado
uma ação intelectual mais elaborada. Os casos se repetem com
uma freqüência assustadora, constituindo a atividade do
magistrado em algo mecânico. Neste sentido, os formalistas
teriam razão na maioria dos casos, ou seja, naqueles casos
simples, onde a lei é clara e onde a jurisprudência é pacífica
e consolidada. Nos caso difíceis, onde a lei é omissa ou
confusa, ai sim a atividade de interpretação demandaria do
juiz um certo grau de discricionariedade. Aí certamente
algumas ou várias das considerações dos realistas fazem
sentido.
Em seu
precioso estudo sobre O Conceito de Direito, Hart aponta que
em qualquer grande grupo as regras gerais, os padrões e os
princípios devem ser o principal instrumento de controle
social, e não as diretivas particulares...Se não fosse possível
comunicar padrões gerais de conduta que multidões de indivíduos
pudessem perceber...nada daquilo que hoje conhecemos como
direito poderia existir.(17) Alerta, no entanto, que
progressivamente tem-se tomado consciência de que a linguagem
utilizada pelas normas gerais e abstratas produzidas pelos
parlamentos, ou pelos precedentes que exemplificam regras
gerais a serem adotadas pelos magistrados, não oferece muita
segurança. Quando se tem que descer ao caso concreto a
linguagem geral fica impossibilitada de garantir coerência.
[H]á um limite, inerente à natureza da linguagem, quanto à
orientação que a linguagem geral pode oferecer. Haverá
casos simples que estão sempre a ocorrer em contextos
semelhantes, aos quais as expressões gerais são claramente
aplicáveis...mas também casos em que não é claro se se
aplicam ou não...(18) Nos casos simples a aplicação do
direito não exigirá grandes exercícios interpretativos,
sendo a ação do magistrado quase automática. Além do que
esses casos familiares se repetem infindavelmente. Porém em
certas situações a linguagem geral não será suficiente
para guiar, de maneira precisa, a ação do magistrado. Nesse
momento abre-se um espaço de escolha entre diversas
alternativas: a subsunção e a extração de uma conclusão
silogística já não caracterizam o cerne do raciocínio
implicado no que é a coisa certa a se fazer. (19) Abre-se
dessa forma um poder discricionário ao juiz que deverá
escolher entre as diversas opções oferecidas pela norma. Não
se trata de uma escolha arbitrária ou irracional, pois
balizada pela norma.
Como destaca
Hart, essa situação é inerente à própria condição
humana. Buscando controlar e normatizar situações futuras,
porém não dispondo de conhecimento para prever todas as
possibilidades fáticas, as sociedades são obrigadas a se
utilizar de uma linguagem e classificações gerais na confecção
das normas. O direito será construído invariavelmente em
cima de termos e conceitos de textura aberta, o que imporá ao
aplicador do direito a necessidade de agir de forma discricionária.
A textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas
da conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem
desenvolvidas pelos tribunais e pelos funcionários, os quais
determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre
interesses conflitantes que variam em peso, de caso a
caso.(20) Parece-lhe equivocada assim a atitude dos
formalistas de não reconhecer nos sistemas jurídicos a
sistemática ocorrência de escolhas que se dão no momento da
aplicação de normas de textura aberta. Por outro lado Hart
também não aceita a posição dos realistas de absoluto
ceticismo quanto a posição central que as normas ocupam nos
sistemas jurídicos contemporâneos.
A idéia de
que o direito apenas deriva das decisões judiciais, ainda que
fosse verdadeira - o que Hart não aceita para a grande
maioria dos casos, apenas confirmaria que naquele sistema jurídico
a regra é que o direito é aquilo que deriva dos tribunais.
Assim continuaríamos vivendo num sistema governado por uma
regra maior que confere esse poder ao judiciário. Esta porém
seria uma resposta pífia. O que Hart não aceita é a total
desqualificação que os realistas fazem das regras, pois se
afinal elas não são exatamente aquilo que os formalistas,
como Rousseau ou Montesquieu queriam, elas cumprem uma função
na sociedade humana de organizar e determinar comportamentos.
É evidente que certas situações serão mais complexas,
menos predizíveis, e nesses casos as regras não serão
suficientemente capazes de indicar um único caminho; isto,
porém não desqualifica o direito como um todo(21), pois, se
em muitos casos ele indica um caminho e em outros alguns
caminhos, esse sistema de normas em muito se diferencia de uma
situação de absoluto arbítrio onde cada juiz decide como
quer. Mesmo que isso seja a realização de uma regra, não é
uma regra compatível com o nossos sistemas jurídicos.
A análise de
Hart parece dar conta do fenômeno jurídico de forma bastante
adequada, nos retirando da escuridão em que fomos lançados
pelos realistas. A antropologia jurídica de Hart ainda é
mais interessante pois aceita que as ponderações dos céticos
têm lugar num sistema jurídico, porém ocupando um espaço
limitado àqueles casos mais difíceis, que se encontram na
penumbra, na aplicação das normas de textura aberta. Embora
Hart nos deixe mais tranqüilos quanto à possibilidade de
existência de um estado de direito que funciona para a
maioria dos casos, em nada nos ajuda em relação àqueles
casos que se encontram na penumbra, que envolvem a interpretação
e aplicação de muitos dos direitos incorporados pela
Constituição. Nessas situações dá razão aos realistas:
as decisões judiciais são discricionárias.
Constituição
e Direitos Fundamentais na Penumbra
As constituições
são compostas por diversos dispositivos com pretensão
normativa. Para serem aplicados, no cotidiano dos tribunais,
também precisam ser interpretados. Os dispositivos que compõem
as constituição, no entanto, muitas vezes se afastam do padrão
encontrado no direito ordinário. Isso faz da interpretação
constitucional um processo mais complexo do que aquele
aplicado à legislação comum. Sendo a constituição um
documento que busca regular o todo, diferente de leis ordinárias
que têm finalidades específicas, essa certamente estará
obrigada a se utilizar de termos mais genéricos que as demais
normas jurídicas. Isso, de partida, já coloca o intérprete
constitucional numa posição ainda mais difícil que a dos
demais operadores do direito.(22)
Pela sua própria
natureza, as constituições abrigam um grande número de
dispositivos que oferecem dificuldades extras ao intérprete.
Como estatuto do político(23), e contemporaneamente também
da ordem econômica e social, as constituições fazem a ponte
entre o universo jurídico e o não jurídico. Diferentemente
da legislação ordinária, formulada a partir de termos técnicos,
expressões jurídicas que possuem um significado convencional
firme, as constituições são compostas por um grande número
de termos emprestados do vocabulário político, que não
apenas não dispõem de um significado pacífico, mas são
constantemente objeto das mais acirradas disputas políticas e
filosóficas. Obviamente que o aplicador do direito
constitucional, e especialmente dos direitos fundamentais, terá
mais dificuldade de extrair o significado de termos como
liberdade ou igualdade do que de outros como doação,
enfiteuse ou roubo, que vem sendo lentamente lapidados pela
dogmática jurídica.(24)
Os termos éticos
empregados na locução dos direitos fundamentais também não
são novos. Mas há uma diferença fundamental em sua história.
As expressões dogmatizadas do direito significam aquilo que
se quer, aquilo que se convenciona. Já as expressões
centrais de uma carta de direitos são objeto não de consenso
mas de disputas seculares. A adoção dos princípios da
liberdade e igualdade, não transforma essas expressões éticas
em conceitos técnico-jurídicos, neutralizando o seu
significado, assim como não encerram a disputa política
sobre a natureza e direção do pacto político firmado pela
comunidade no processo constituinte. Simplesmente transfere
para a esfera de aplicação da constituição a disputa sobre
o verdadeiro valor desses princípios. Daí os tribunais
estarem sempre envolvidos nas mais intrincadas disputas de caráter
político, tendo freqüentemente que resolver conflitos entre
princípios e direitos.
Um dos
grandes problema da materialização valorativa das constituições,
é que esses princípios que por elas são recepcionados, se
tiverem a pretensão de servirem como princípios de justiça,
necessariamente serão abstratos, deixando aos juizes uma
tarefa que vem sendo enfrentada com grande embaraço até
mesmo pela filosofia política, que é determinar o conteúdo
e, principalmente, harmonizar a coexistência dos diversos
princípios morais acolhidos pela Constituição.
Reflexo disso é o interesse cada vez maior da
filosofia moral e política pela interpretação
constitucional, como demonstram recentes trabalhos de Habermas
e Rawls, e o interesse inverso dos juristas pela filosofia
moral, como se pode exemplificar com Dworkin, nos Estados
Unidos, e Robert Alexey, na Alemanha. (25) Na prática as
Suprema Cortes americana e alemã, há muito vêm se debatendo
com questões morais graves como a pena de morte, o aborto, o
significado da dignidade humana como limitação última ao
Estado, a relação entre privacidade e liberdade de expressão.
Todas essas questões podem ser deixadas ou à
discricionariedade (decisionismo) das maiorias eventuais dos
tribunais ou engendrar uma discussão ética mais profunda.
Constituições
compromissárias(26), como a brasileira(27), impõem
dificuldades adicionais ao judiciário. Além da obrigação
de trabalhar com normas de textura aberta, que abrigam
conceitos políticos e princípios morais, os juizes são
obrigados a arbitrar uma competição de valores e diretivas
normativas, muitas vezes contraditórios. Na ausência de um
grupo hegemônico que dê ao documento constitucional uma
identidade, seja ideológica, política ou econômica, o que
se tem é a fragmentação do texto em pequenos acordos tópicos.
Muitos desses acordos são meramente estratégicos, pois
sabe-se que não terão eficácia imediata(28); mas também não
caracterizam uma derrota na arena constituinte, o que
ocorreria pela adoção de determinados interesses pelo texto
constitucional, em detrimento de outros valores dele excluídos.
O compromisso, configurado pela adoção de valores e princípios
antagônicos, ao menos sinaliza com a possibilidade disputas
futuras, por intermédio da legislação ordinária, da ação
administrativa e da batalha nos tribunais. Constituições
como a brasileira são resultado de um processo constituinte
marcado por forte pluralismo e corporativismo, em que cada
grupo organizado buscou a maximização de seus interesses e
encontrou eco junto a um corpo político.(29)
A Constituição
aponta muitas vezes em direções diferentes, ao tratar de um
mesmo tema: a reforma agrária seria um exemplo. Mesmo a
estrutura do Estado, sua organização funcional e
administrativa, não foi feita de forma clara. Distribuiu-se
obrigações sociais, sem que houvesse possibilidade de
cumpri-las, pois não se assegurou arrecadação tributária
suficiente. Esse tipo de inadequação gera uma forte sensação
de insinceridade constitucional. A resolução via judiciário
desses conflitos de valores e também de idiossincrasias
constitucionais impõe aos juizes exercícios interpretativos
e harmonizadores extremamente complexos e não poucas vezes
infrutíferos. Como destaca Hesse, ali onde não se quis nada
de modo inequívoco, resulta impossível descobrir uma vontade
autêntica senão ...uma vontade suposta ou fictícia...(30)
Num estudo
sobre discricionariedade judicial na implementação dos
direitos fundamentais, a conclusão de que uma boa parte da
atividade interpretativa necessária à aplicação desses
dispositivos ocorre numa região de penumbra, não é muito
animadora e certamente se contrapõe ao ideal do
constitucionalismo democrático.
A Função
dos Princípios em Dworkin
A idéia de
que os juizes em casos difíceis, que envolvem a interpretação
de termos abertos, inevitavelmente decidem de forma discricionária,
afirmada e reafirmada pelo realismo e pelo positivismo jurídico,
foi surpreendentemente refutada por Ronald Dworkin, em
1967.(31) O projeto de Dworkin é construir uma teoria da
adjudicação que não deixe espaço para discricionariedade
judicial, ao menos no sentido admitido por Frank, Kelsen ou
Hart.
Inicia sua
argumentação elaborando uma crítica ao positivismo. Ao seu
ver a conceitualização do direito como um sistema de regras,
ainda que elaborada de forma extremamente sofisticada, como o
fez Hart, a partir do estabelecimento de uma regra de
reconhecimento que confere validade a todas as demais, é
insuficiente para compreender o fenômeno jurídico como um
todo(32), gerando distorções como a teoria da
discricionariedade judicial.
Para Dworkin
quando os advogados debatem e os juizes decidem casos difíceis(33),
que envolvem questões abstratas sobre direitos e obrigações,
eles também fazem uso de critérios que não são
propriamente regras, mas princípios e policies. Por policies
entenda-se políticas, metas a serem atingidas pelo governo,
geralmente para a melhoria de algum aspecto econômico ou
social da comunidade.(34) Princípio são critérios que devem
ser observados pelos magistrados, não em função da melhoria
ou avanço de uma determinada situação econômica, política
ou social tida como desejável, mas porque constituem uma exigência
de justiça ou fairness (equidade) ou alguma outra dimensão
da moralidade.(35) Essa distinção muita vezes pode ficar
obscurecida, pois, princípios podem ser articulados através
de políticas públicas e vice-versa. O fato a ser destacado
é que se o direito for entendido apenas como sistema de
regras, os princípios e as policies, serão desprezados pelas
teorias do direito como elementos que fazem parte do sistema
jurídico. Ao trazer os princípios para o sistema jurídico
e, conseqüentemente, à tarefa de adjudicação, Dworkin
busca demostrar que o espaço deixado ao magistrado não é tão
amplo como pretendem os realistas ou positivistas, e que o
fato dos juizes se utilizarem de outros critérios, que não
apenas regras, na aplicação do direito, não significa que
estejam agindo discricionariamente, mas apenas aplicando
elementos estruturantes do sistema jurídico, que não se
confunde com seus próprios valores.
Regras e
princípios funcionam diferentemente. As regras são
normalmente aplicadas
de forma peremptória, num tudo-ou-nada. Dados os fatos, as
regras devem ser aplicadas de forma implacável, consideradas
as exceções por elas próprias estabelecidas. Os princípios,
por sua vez, contam como razões que devem levar o juiz a uma
determinada decisão, mas não exigem uma única conclusão .
Diferentemente das regras não são razões determinantes,
pois podem haver outros princípios que apontem em direção
oposta. Quando se diz que um princípio faz parte do direito,
o que se pretende, é que ele seja levado em conta por aquele
que tem a responsabilidade de tomar a decisão. Ao julgador
cabe avaliar o peso do princípio, de que forma ele pode
cooperar na compreensão do sentido que deve ser dado a uma
determinada norma, e como, num caso concreto, princípios
concorrentes devem ser harmonizados.(36) Enquanto as regras são
aplicáveis ou não a um determinado caso, os princípios são
mais ou menos importantes àquele caso. Na hipótese de
conflito entre normas, apenas uma delas deverá ser aplicada:
aquela de hierarquia maior, ou, no caso de normas da mesma
posição hierárquica, aquela que uma regra superior
determinar. Já em relação aos princípios, os conflitos
devem ser resolvidos por intermédio de uma ponderação a
respeito da sua importância, do seu peso, para a solução do
caso específico.(37)
Muitas vezes um dispositivo jurídico pode ser tratado tanto
como uma regra quanto como um princípio. Os resultados dessa
distinção serão muito grandes. Dworkin exemplifica essa
questão a partir da primeira emenda à Constituição
americana. Dispõe a referida emenda que O Congresso não deve
fazer qualquer lei que limite, entre outras coisas, a
liberdade de expressão. Caso interpretada como regra, a
primeira emenda se transforma num dispositivo absoluto, que
impediria, inclusive, a punição de crimes de palavra. Caso
interpretada como princípio, outros valores como a
integridade ou
privacidade devem também ser levados em consideração e
sopesados face ao princípio da liberdade de expressão. O
trabalho do magistrado é avaliar qual ou quanto de cada um
dos princípios deve prevalecer na apreciação de um caso
concreto.(38)
Nesse sentido
os juizes não decidem casos difíceis de forma discricionária,
pois apesar da lei (regra) muitas vezes não conter todos os
elementos para a tomada de decisão, o direito oferece outros
critérios que também compelem o magistrado. Não há uma
liberdade total, onde o magistrado decide a partir de valores
externos ao direito que na maioria das vezes são os seus próprio,
mas uma esfera carregada de princípios (que pertencem ao
sistema jurídico) que limitam e impõem um determinado
sentido às decisões judiciais. É dentro dessa esfera que se
deve decidir. Caso haja discricionariedade, essa ocorre apenas
num sentido fraco. Dworkin não aceita, dessa forma, a proposição
dos positivistas de que toda norma aberta é na realidade um
convite para que os juizes exercitem suas próprias
escolhas.(39) Ao invés de se buscar controlar a
discricionariedade por intermédio da regulamentação e
detalhamento minucioso de como devem se comportar os agentes
do Estado, tradicional ao direito administrativo, busca-se
densificar o ambiente decisório a partir dos princípios.
Como salienta Fletcher uma abordagem alternativa à
discricionariedade requer que pensemos não sobre pesos
externos da lei, mas sobre a sensação interna de se estar
limitado pelo direito.(40)
Num sentido
semelhante ao apresentado por Dworkin, Lúcia Valle Figueiredo
vem, no Brasil, reformulado o conceito de discricionariedade
administrativa, concebendo essa discricionariedade como uma
esfera de dever do administrador de, no caso concreto, após a
interpretação, valorar, dentro do critério de
razoabilidade... e dos
princípios e valores do ordenamento, qual a melhor maneira de
concretizar(41) o bem público postulado pela norma. Portanto
ao aplicador da lei, a quem incumbe preencher o espaço de
discricionariedade deixado em aberto por um dispositivo legal,
cumpre afastar seus próprios standards ou ideologiais(42) e
recorrer ao conjunto de princípios do ordenamento jurídico,
para decidir da melhor forma possível. Nesse passo, decidir
discricionariamente significa decidir o melhor, melhor este
que deve ser buscado junto aos valores e princípios que
permeiam o ordenamento jurídico. (43)
Se pudermos
transportar essas conclusões do direito administrativo para o
campo da aplicação judicial do direito, estar limitado pelo
direito significa uma obrigação de levar em consideração não
apenas os limites traçados pelas normas, mas também os princípios
que ordenam esse mesmo direito. Dworkin oferece um exemplo
bastante elucidativo. Um sargento recebe uma ordem para
escolher os cinco homens mais experientes para a realização
de uma missão. Se é certo que a liberdade de escolha recai
sobre o sargento, a sua decisão está, no entanto, limitada
pelo fato de que ele deve escolher apenas os cinco homens mais
experientes. O termo experiente embora transforme a ordem numa
norma de caráter aberto, pois atribui à terceiro a tarefa de
escolha, tem um conteúdo que deve ser respeitado. O senso de
que o sargento está obrigado à escolha dos cinco soldados
mais experientes, é que faz o seu espaço de decisão um espaço
delimitado, e não discricionário, no sentido forte do termo.
Pois o termo experiente é o critério que, no caso, integra a
ordem e que deve ser levado em consideração.
Da mesma
forma, ao aplicar normas de textura aberta, os juizes estarão
obrigados por princípios que integram o direito. Por mais difícil
que seja a tarefa intelectual do magistrado para encontrar e
balancear os princípios que são relevantes para a solução
do caso, é sua obrigação fazê-lo. Princípios direcionam a
decisão para um sentido, embora de forma não conclusiva,
sobrevivendo mesmo que não prevaleçam.
O juiz deve
decidir conforme a direção indicada pelo princípio ao qual
ele se veja obrigado, da mesma forma que se vê obrigado a
aplicar uma regra. Ele pode, é claro, estar errado na escolha
dos princípios, mas também pode estar errado no seu
julgamento sobre a regra que deve ser aplicada.(44) A mera
possibilidade de erro não significa a existência de uma
esfera de discricionariedade. A obrigação de decidir
conforme a lei, e na penumbra, conforme os princípios morais
que integram o direito, afasta a idéia criada pelos realistas
de que o direito é aquilo que os juizes determinam. Para
Dworkin, mesmo quando nenhuma regra estabelecida regula o
caso, uma das partes tem mesmo assim o direito de vencer.
Permanece a obrigação do juiz, mesmo em casos difíceis,
descobrir quais são os direitos das partes, e não inventar
novos direitos retrospectivamente. (45) Há assim a
necessidade de se buscar uma resposta correta, que se encontra
dentro do direito. A questão é se essa confiança de Dworkin
na existência de uma resposta correta se justifica e, caso
ela exista, se há algum caminho para alcança-la. E mais, se
são os juizes os mais habilitados a cumprir essa tarefa?
Tendo os
princípios conteúdo moral, que envolvem questões de justiça
e equidade, Dworkin entende que os juizes não só podem como
devem e, de fato, realizam investidas na esfera do debate
moral, afim de decidir casos concretos. Cláusulas abertas da
constituição, como a do devido processo legal ou da
igualdade, remetem o magistrado, obrigatoriamente, à esfera
dos conceitos morais; desta forma uma corte que assume o ônus
de aplicar essas cláusulas integralmente como direito deve
ser uma corte ativista, no sentido de que deve estar preparada
para enquadrar e responder questões referentes à moralidade
política.(46). Nesse sentido qualquer tribunal ou juiz
envolvido na aplicação dos direitos fundamentais teria
obrigação de fazer julgamentos morais. Para os cépticos
Dworkin convida à leitura de John Rawls, que ao seu ver
construiu uma teoria moral sobre bases mais sólidas que as do
passado, sendo imprescindível aos constitucionalistas.(47)
Argumentação
Racional e Direitos Fundamentais
Conforme
Alexy a vigência das normas jusfundamentais significa que o
sistema jurídico é um sistema aberto frente à moral. Isto
se aprecia de maneira sumamente clara nos conceitos
jusfundamentais materiais básicos, como dignidade, liberdade
e igualdade. Estes são, ao mesmo tempo, conceitos da
filosofia prática. Com eles foram incorporados à Constituição
e, assim, ao direito positivo, os princípios mais importantes
do direito racional moderno.(48) Sendo esse o caso, os
magistrados, ao interpretarem e aplicarem os direitos
fundamentais, serão constantemente obrigados a recorrer a
processos de argumentação, ponderação e racionalização
destinados a capturar o sentido jurídico de preceitos éticos
incorporados pela constituição.
Se aceitarmos
a premissa de parte da teoria política(49) e jurídica(50)
contemporânea de que a moralidade política não mais pode se
fundar sobre preceitos materiais pré-determinados, aos juizes
não cabe escolher arbitrariamente o conteúdo que irão
emprestar ao valores protegidos constitucionalmente de forma
aberta, mas argumentar livremente sobre qual o sentido mais
adequado para dar eficácia aos princípios de justiça
incorporados pela Constituição. Trata-se de situar o
processo de decisão judicial num ambiente de respeito recíproco,
desprovido de coerção, em que os atores estejam suficiente
informados para a tomada de decisão mais acertada.
Rawls sugere
que uma corte responsável por garantir a Constituição pode
vir a desempenhar argumentos racionais públicos destinados a
permitir uma aplicação judicial dos princípios de justiça
incorporados pela ordem constitucional.(51) Ao articular de
forma argumentativa e pública a discussão em torno dos princípios
e direitos que não podem ser objeto de alteração, a corte
estará exercitando a função política de aplicação dos
princípios gerais de justiça, constitucionalmente
positivados, a um caso concreto. Rawls não está a propor que
a decisão do tribunal, que leve em consideração etapas
interpretativas e argumentativas, estará produzindo uma
resposta que possa ser apresentada como justa. Trata-se, porém,
de um procedimento onde, na medida do possível, os cuidados
formais para a tomada de uma decisão que aspira a justiça
foram tomados.
Caso se
aceite a idéia da Constituição como reserva de justiça,
como ponto de encontro entre a moralidade política e o
direito positivo, então os seus intérpretes e
aplicadores serão obrigados a se utilizar de métodos
jurídicos e argumentativos de interpretação, toda vez que
se virem frente a um caso regido por princípios não
plenamente densificados pelo processo de positivação
constituinte. Toda vez que tiverem que decidir se uma
determinada norma ou ação administrativa favorece ou
desfavorece a realização de um princípio ou direito
fundamental
Sem abrir mão
da literalidade da Constituição, das indicações que o próprio
texto fornece para o preenchimento do conteúdo aberto das cláusulas
que formam o cerne inalterável da Constituição, da doutrina
e dos precedentes, deve o interprete constitucional recorrer
aos princípios a argumentação racional para ter a devida
compreensão do conteúdo das cláusulas constitucionais que
organizam os direitos fundamentais, constituindo aspirações
a uma ordem justa, incorporadas pela própria Constituição.(52)
O ponto
crucial de controle sobre esta atividade argumentativa-decisória
é a obrigação do magistrado de fundamentar e justificar as
razões que o levaram a uma determinada decisão. É este
imperativo inexistente na esfera do legislativo, que faz do
procedimento argumentativo-decisório,
levado a cabo pelo judiciário, um instrumento mais
propício para se decidir questões de princípios, uma vez
que: os motivos bem redigidos devem fazer-nos conhecer com
fidelidade todas as operações da mente que conduziram o juiz
ao dispositivo adotado por ele. Eles são a melhor, a mais
alta das garantias, uma vez que protegem o juiz tanto contra
todo raciocínio que pudesse oferecer-se à sua mente quanto
contra toda pressão que quisesse agir sobre ele.(53) Mais do
que um controle interno, onde o juiz reflete sobre as suas razões
para decidir, a motivação permite a crítica pública dos
fundamentos que levaram à decisão e à conseqüente
possibilidade de reavaliação do decidido: [d]etentor de um
poder, num regime democrático, o juiz deve prestar contas do
modo como o usa mediante a motivação...Os tribunais
inferiores deverão justificar-se, mediante a motivação,
perante as partes, perante a opinião pública esclarecida,
mas sobretudo perante as instâncias superiores, que poderiam
exercer seu controle em caso de apelação... (54)
É através
da racionalização e da argumentação contida na motivação
da decisão judicial, que os tribunais assumem o papel de
discutir, publicamente, o alcance dos princípios e direitos
que constituem a reserva de justiça do sistema
constitucional. Caso consigam levar a cabo esta tarefa, poderão
se transformar num fórum de extraordinária relevância
dentro de um sistema democrático, onde muitas vezes os
valores fundamentais ficam submetidos ao decisionismo majoritário.
Com isto não se pretende estabelecer uma hierarquia entre
procedimento judicial e procedimento democrático, mas
estabelecer ainda que idealmente um procedimento racional para
a discussão e aplicação dos princípios de justiça que
servem como limites habilitadores do sistema democrático.(55)
Tem-se assim
quatro momentos distintos no processo de interpretação e
implementação dos preceitos de justiça. `A filosofia ou
teoria política cumpre formular princípios como paradigmas
para a construção de uma ordem justa. Ao legislador
constitucional, por sua vez, cabe a função de decidir
politicamente, por intermédio do procedimento democrático, a
positivação dos princípios de justiça que julgar
adequados, ou seja, transformar princípios morais em
preceitos jurídicos vinculantes. Esta positivação, no
entanto, não reduz por completo a abstração e abertura
desses princípios à argumentação moral. Cabe a doutrina e
a dogmática jurídica agir argumentativamente com o sentido
de racionalizar e viabilizar a aplicação desses princípios.
Trata-se, portanto, de uma atividade argumentativa e não
decisória, porém mais limitada do que a do filósofo e do teórico
político, pois o jurista age sob os parâmetros estabelecidos
pelo legislador. A dogmática estabelece, assim, num campo de
batalha ideologicamente impregnado,
distintas conseqüências do direito posto, que limitam ainda
mais a possibilidade de escolha do magistrado. Finalmente ao
magistrado cabe decidir, numa situação concreta, a aplicação
desses princípios, positivados pelo legislador e
racionalizados pela doutrina. Porém, por mais que tenha
havido essas etapas de redução de complexidade, os princípios
constitucionais e os direitos fundamentais continuam a possuir
um caráter muito abstrato e aberto à argumentação moral, a
qual o magistrado responsável por decidir casos
constitucionais difíceis não pode fugir.(56)
Assim, ao
buscar dar a melhor interpretação(57) possível aos
dispositivos que protegem os direitos fundamentais, subsidiado
por um processo de argumentação racional em que os
componentes dos tribunais se encontrem em posição de
igualdade e liberdade argumentativa, os magistrados assegurar
os princípios fundantes da ordem constitucional, entendida
como reserva de justiça, e dos elementos habilitadores da
perpetuação do processo político democrático, favorecendo
ao mesmo tempo os direitos fundamentais e a democracia.
NOTAS
1 A dissertação
de mestrado apresentada no Dep. de Ciência Política da
Universidade de São Paulo em dezembro de 1993 foi publicada
sob o título Supremo Tribunal Federal: Jurisprudência Política,
São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994
2 José
Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra,
Almedina, 1993.
3 Para Carlos
Maximiliano as lei positivas são formuladas em termos gerais;
fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em
linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias.
É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre
o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e
o fato social, isto é aplicar o direito. Para conseguir se
faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido
verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo
alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da
norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama
interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das
expressões do Direito. in Hermenêutica e Aplicação do
Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1995; 1; J. Baptista
Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador,
Coimbra, Almedina, 1994, 176.
4 Gustavo Zagrabelsky, La Giustizia Constituzionale,
Bolognia, Il Molino, 1988,
39-40.
5 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,
Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, 37.
6 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio
Amado Editor, 1976, 267.
7 Hebert L.A. Hart, O Conceito de Direito, Lisboa, Fundação
Calouse Gulbenkian, 1972, 91.
8 Montesquieu, O Espírito das Leis, Brasília,
Universidade de Brasília, 1982, Livro Décimo Primeiro, Capítulo,
VI.
9 Luis Recasens Siches, Nueva Filosofia de la
Interpretacion del Derecho, Mexico, Editorial Porrua, S.A.,
1980, 193.
10
Reproduzindo as manifestações de Justiniano, Frederico II na
Prússia, José II na Austria e os revolucionários freancese,
apresentavam a obra legislativa como perfeita e acabada:
proibiam todo comentário privado e reduziam a função do
juiz a termos quase mecânicos..., Recasens Siches, ob. cit.,
191.
11 manifestação
dissidente no caso Lochner v. New Yourk, 198 US 45 (1905).
12 Jerome
Frank, Law and the Modern Mind, Glaucester, Mass., Peter
Smith, 1970, 108.
13 Pesquisa
realizada em Nova York entre 1914 e 1916, sendo a conclusão
citada por Frank, ob cit., 121.
14 Frank
utiliza-se aqui de Piaget, afirmando que a ação dos juízes
de desconsiderar as razões que os levam a agir em muito se
assemelha à inconsciência [das crianças] de si próprias,
da capacidade de lidar com seus próprios pensamentos como
subjetivos. Essa situação obtusa produz na criança uma
superconfiança nas suas próprias idéias, uma falta de
cetiscismo em relação a subjetividade de suas
crenças. Como conseqüência, as crianças são
particularmente não introspectivas...A criança...não leva
os seus próprios motivos em conta. Eles são ignorados e
nunca considerados como constituintes do pensamento.. ob.
cit., 126.
15 Kelsen,
ob. cit., 466.
16 idem, 468.
17 Hart, ob.
cit., 137.
18 idem, 139.
19 idem, 140.
20 idem, 149.
21 idem, 152.
22 José H.
Meirelles Teixeira, Ensinamentos Apostilados de Direito
Constitucional, 107; Há uma versão publicada dessas
preciosas apostilas que foi exemplarmente editada pela Profa.
Maria Garcia, Direito Constitucional, já citado, supra nota ,
viabilizando ao público em geral acesso a essa que é
certamente uma das mais valiosas obras do direito
constitucional brasileiro.
23 Os teóricos
são unânimes em reconhecer os problemas extras que enfrentam
os interpretes da Constituição em face da sua natureza política,
para uma abordagem hoje clássica na literatura jurídica
brasileira ver Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos
Informais de Mudança da Constituição,
São Paulo, Max Limonad, 1986, 26 e ss.; ver também
Klaus Stern, Derecho del Estado de la Republica Federal
Alemana, Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, 280
e ss.; Konrad Hesse, ob. cit., 35 e ss.; J.J. Gomes Canotilho,
ob. cit., 208 e
ss.; Paulo Bonavides, Direito Constitucional, São Paulo,
Malheiros, 1993, 377 e ss.
24 ver nesse
sentido Tércio Sampaio Ferraz Jr., A Função Social da Dogmática,
Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980.
25 Habermas
alerta para a administração pelos juristas do direito
natural que tem se tornado cada vez mais comum, Jürgen
Habermas, Derecho y Moral, in El Derecho la Política y la Ética,
David Sobrevilla, org, Mexico, Siglo Vintuno, 1991, 28;
Também Rawls, em seu novo livro, Political Liberalism,
New York, Colubia University Press., 1993, reserva
algumas seções para a discussão do papel da Suprema Corte
como exemplo possível de realização da razão pública, ou
seja da possibilidade de deliberação ética; Dworkin, por
sua vez afirma que o direito constitucional não poderá fazer
nenhum avanço genuíno até isolar o problema dos direitos
contra o Estado e fazer esse problema parte da sua própria
agenda. Isso reclama por uma fusão do direito constitucional
e a teoria moral, uma conexão que, inacreditavelmente, ainda
deve tomar lugar. É perfeitamente compreensível que
advogados temam a contaminação pela filosofia moral, e
particularmente daqueles filósofos que falam sobre direitos,
porque os assombrosos sobressaltos desse conceito ameaçam os
cemitérios da razão., Taking Rights Seriously, Cambridge,
Harvard University Press., 1977, 149; Robert Alexey, Teoria de
los Derechos Fundamentales, Madri, Centro de Estudiso
Costitucionales, 1993.
26 Para uma
definição de constituição compromissária ver Carl
Schmitt, ob. cit., 1992, 53; ver também Oscar Vilhena Vieira,
ob. cit., 35 e ss.
27 Embora não
use o termo compromissária, a análise dos dilemas inscritos
na Constituição de 1988 é tratada de forma instigante por
José Eduardo Faria, O Brasil Pós-Constituinte, Rio de
Janeiro, Graal, 1989.
28 Para
Marcelo Neves esta é uma das características do que denomina
legislação simbólica, não se fundando o acordo no conteúdo
do diploma normativo, mas sim na transferência da solução
do conflito para futuro indeterminado., A Constitucionalização
Simbólica, São Paulo, Nova Acadêmica, 1994, 41.
29 Para uma
análise do processo constituinte ver Cristóvam Buarque, A
Perfeição Inacabada, in O Processo Constituinte 1987-1988,
coord. Milton Guran, Brasília, Universidade de Brasília,
1988.
30 Hesse, ob.
cit., 39.
31 Ronald
Dworkin, Models of Rules, originalmente publicado pela
University of Chicago Law Review, em 1967; a versão utilizada
neste trabalho foi publicada na coletânea do mesmo autor,
Taking Rights Seriously, ob. cit., 1977.
32 Para Paulo
Bonavides a construção da normatividade dos princípios provém,
em grande parte, do empenho da Filosofia e Teoria Geral do
Direito em buscarem um campo neutro onde possa superar a
antinomia clássica Direito Natural/Direito Positivo que
denomina de pós-positivismo jurídico, ob. cit., 248 e ss;
consultar o mesmo para uma análise extremamente erudita da
questão dos princípios na teoria constitucional, 228 e ss.
33 Por casos
difíceis entenda-se a dificuldade de alcançar qual o conteúdo
específico do direito regendo a matéria; principalmente ao
se tratar de normas abertas é muitas vezes pouco claro se
existe uma norma específica que regulamente aquele caso.
34 Dworkin,
ob. cit., 22.
35 idem, 22.
36 idem, 26;
para uma conceituação técnica de princípios no direito
brasileiro ver Roque Antônio Carrazza, para quem o princípio
jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito,
que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência
nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula de
modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas
jurídicas que com ele se conectam, Curso de Direito
Constitucional Tributário, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1991, 25 e 26.
37 idem, 27.
38 Celso
Bastos, por sua vez, aponta que os princípios juntamente com
as normas, [fazem] parte do ordenamento jurídico. Não se
contrapõe às normas...[E]m outras palavras as constituições
não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas
que guardam entre si o mesmo graus de importância. Pelo contrário,
elas se afiguram estruturas num todo, sem embargo de manter a
sua unidade hierárquico-normativa, é dizer: todas as normas
apresentam o mesmo nível hierárquico. Ainda assim, contudo,
é possível identificar o fato de que certas normas, na
medida em que perdem o seu caráter de precisão de contúdo,
isto é, vão perdendo densidade semântica, elas ascendem
para uma posição que lhes permite sobrepairar junto uma área
muito mais ampla. O que elas perdem, pois, em carga normativa,
ganham como força valorativa à espariar-se por cima de um
sem-número de outras normas., Curso de Direito
Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1988, 140.
39 idem, 32 e
ss.
40 George
Fletcher, Perspectives on Legal Tought (Columbia Law School
materials), New York, 1995, 59.
41 Lúcia
Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo,
Malheiros, 1994, 123.
42 idem,
ibidem.
43 Celso Antônio
Bandeira de Mello, por sua vez, entende que
não sendo a lei um ato meramente aleatório, só pode
pretender, tanto nos casos de vinculação, quanto, nos casos
de descrição, que a conduta do administrador atenda
excelentemente, à perfeição, a finalidade que a
animou...[s]e o comando da norma sempre se propõe a isto e se
uma norma é uma imposição, o administrador está, então,
nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de
praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra,
mas única e exclusivamente aqule que atenda com absoluta
perfeição à finalidade da lei.; Discricionariedade e
Controle Judicial, Malheiros, São Paulo, 1996, 33.
44 Dworkin,
ob. cit., 36.
45 Ronald
Dworkin, Hard Cases, Harvard Law Review, 1975, também na
coletânea Taking Rights Seriously, 1977, 81.
46 Ronald
Dworkin, Constitutional Cases, originalmente publicado no New
York Review of Books, 1972, também na coletânea Taking
Rights Seriously, 1977, 147.
47 idem, 149.
48 Robert
Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madri, Centro de
Derechos Constitucionales, 1993, 525 e 526.
49 Ver
especificamente Theory of Justice, Cambridge, Harvar
University Press, 1977, cap. 1, Justice as Fairness; também
Political Liberalism, ob. cit., 135; Jurgüen Habermas,
Between Facts and Norms, ob cit, 1996, 118 e ss; Jean Cohen e
Adrew Arato, Civil Society and Political Theory, The MIT Press,
Cambridge, 1990, 137 e ss.
50 Robert
Alexy, ob. cit., 524 e ss.; Carlos Nino, Ética y Derechos
Humanos, Ed. Astreal, Buenos Aires, 1989, 1; Karl Larenz,
Derecho Justo, Ed. Civitas, Madri, 1985, 21 e ss.
51 Rawls, ob.
cit., 1993, 231 e ss.
52 Dworkin,
Laws Empire, Harvard University Press , Cambridge - Mass.,
1986, 221.
53 M.T.
Sauvel, Histoire du Jugement Motivé, Revue du Droit Public,
1955, 5 e 6, apud Chaïm Perelman, Ética e Direito, São
Paulo, Martins Fontes, 1996, 559.
54 Chaïm
Perelman, ob. cit., 566.
55 Rawls, ob.
cit., 1993, 233.
56 Chaïm
Perelman, ob. cit., 531.
57 Dworkin,
ob. cit., 1986, 233.
Oscar Vilhena
Vieira
Professor de
Direito da PUC-SP,
Master of
Laws pela Universidade de Columbia, em Nova York
Doutorando em
Ciência Política pela FFLCH-USP
Secretário
Executivo do Instituto Latino Americano das Nações Unidas
para a
Prevenção
do Delito e Tratamento do Delinquente, ILANUD-Brasil
Procurador do
Estado em São Paulo.
XXI Encontro
Anual da ANPOCS
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