"O presente artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo". Veremos que é exatamente o caso da legislação brasileira.

Antes de passarmos ao exame da legislação nacional, convém realçar aspecto relevante no âmbito internacional, no que diz respeito à natureza das obrigações assumidas pelo Brasil, ao aderir à Convenção contra a Tortura.

Boulesbaa observa que o artigo 2^o da Convenção contra a Tortura prevê que "Cada Estado tomará medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição".

Tal disposição contém obrigações de conduta e obrigações de resultado, aquelas impondo ao Estado-parte adotar medidas, e estas exigindo o monitoramento das mesmas, para que os fins sejam atingidos.

Ora, se o objetivo maior da Convenção é prevenir a tortura, importa saber como as medidas de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, adotadas pelo Estado-parte são aplicadas na prática, no dia-a-dia.

Sendo tais obrigações de implementação imediata, a análise que devemos fazer a respeito dos passos dados pelo Estado brasileiro para erradicar a tortura haverá de examinar não apenas a adoção de atos normativos de índole legislativa, mas igualmente como os mesmos operam no cotidiano, monitorando sua implementação pelos diversos órgãos do Executivo, e pelo próprio Judiciário.

3.3. A tortura na Lei 9.455/97

O elo que faltava para punição doméstica da tortura completou-se quando, finalmente o Congresso Nacional votou projeto de lei, criminalizando a tortura. O projeto foi sancionado pelo Presidente da República, e converteu-se na lei 9.455, de 7 de Abril de 1997.

Antes da Lei 9.455/97, a tortura era crime apenas quando praticada contra crianças e adolescentes, em razão de lei especial disciplinando a matéria. O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 233 tipificava como crime "submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, a tortura". Mas não definia o que vinha a ser tortura.

A lei 9.455/97 é a primeira norma nacional que traz definição do que seja o crime de tortura:

Art. 1º. Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

§ 1º. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Há várias condutas que podem tipificar o delito de tortura. Nenhuma delas é exclusiva de agente público. A lei brasileira, contrariamente às convenções internacionais, optou por criminalizar a tortura como tal, deixando de lado a tendência consolidada nas Nações Unidas, e mesmo no âmbito da Organização dos Estados Americanos, de relacioná-la a agentes do Estado.

3.3.1. No artigo 1^o, inciso I, a conduta típica é causar sofrimento físico e mental a alguém com emprego de violência ou grave ameaça, com propósitos variados: obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa (a); provocar ação ou omissão de natureza criminosa (b); e em razão de discriminação racial ou religiosa (c).

Nessa definição, não houve qualificação do sofrimento físico ou mental. O intérprete, contudo, deve recorrer à própria conceituação de tortura, para compreender que a severidade do sofrimento é o principal ingrediente do crime de tortura.

Enquanto não parece haver dúvida quanto ao que significa sofrimento físico, o mesmo não se dá quando se refere a sofrimento mental. McGoldrick critica o Comitê de Direitos Humanos da ONU, que, examinando casos de violação ao artigo 7^o do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, não se revelou capaz de definir sofrimento mental ou psicológico, muito menos de apontá-lo como forma de tortura.

Boulesbaa lembra que A Comissão Européia de Direitos Humanos, decidindo o Caso Grego, definiu tortura mental como "infligir sofrimento mental através da criação de um estado de angústia e stress por meios outros que agressão física". Ainda, aponta que os Estados Unidos, quando do processo de ratificação da "Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Desumanos, Degradantes ou Cruéis", estabeleceu o entendimento de que "dor ou sofrimento mental refere-se a mau mental prolongado, causado por ou resultante de (1) se infligir intencionalmente ou de se ameaçar infligir severa dor ou sofrimento físico; (2) administração ou aplicação, ou ameaça de administração ou aplicação, de substâncias que alteram a mente ou outros procedimentos calculados para provocar profundamente ruptura dos sentidos da personalidade; (3) a ameaça de morte iminente; ou (4) a ameaça de que outra pessoa será de modo iminente submetida à morte, a severa dor ou sofrimento físico, ou a administração ou aplicação de substâncias que alteram a mente ou outros procedimentos calculados para provocar profundamente ruptura dos sentidos da personalidade".

3.3.2. O inciso II do artigo 1^o inclui um elemento subjetivo ao tipo. Não são todas as pessoas que podem praticar tortura, mas somente quem tem alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, e emprega contra essa pessoa violência ou grave ameaça, causando intenso sofrimento físico ou mental, com o propósito de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Aqui foi inserido o fator intenso sofrimento. Ou seja, é a intensidade do sofrimento que implicará na prática de ato que, se dirigido a alguém sobre quem se tenha guarda ou poder, tipificará o crime de tortura.

Essas duas últimas situações alcançam tanto agentes públicos quanto qualquer cidadão, mesmo que não detenha a condição de autoridade pública. Delegados, agentes penitenciários, mas também pais, patrões, diretores de escola, comandantes de embarcações, por exemplo, podem, no direito brasileiro, se tornar autores do crime de tortura contra pessoas detidas, encarceradas, filhos, empregados, alunos, tripulantes, respectivamente. Este é um aspecto inovador da lei no Brasil.

Alcança várias situações reclamadas no âmbito internacional como necessárias de serem incluídas no rol de condutas que significam tortura, tais como violência doméstica contra crianças, em que os agressores são indivíduos destituídos de poder do Estado, mas imbuídos da autoridade paterna. Alcançará maridos, namorados, amantes, que, através da força física e econômica, submetem suas mulheres ou companheiras a intenso sofrimento físico ou mental? Terão eles guarda, poder ou autoridade sobre suas mulheres, companheiras ou amantes, para que possa se configurar tortura a violência praticada?

Creio que a resposta deve ser afirmativa. Com Lisa Kois, também considero possível afirmar que essas formas de violência contra a mulher resultam de um contexto de construção patriarcal da sexualidade feminina, e "conquanto a violência perpetrada contra as mulheres em casa não seja inteiramente análoga com a tortura oficial de mulheres, inobstante isso ela existe em um mesmo continuum de violência contra a mulher como um instrumento poderoso em sistemas que mantêm a mulher oprimida e lhes nega seus direito de plena participação em suas sociedades. As técnicas empregadas na perpetração de tortura oficial e de tortura doméstica são análogas, assim como o são os objetivos".

Aliás, a concepção de tortura adotada por Antonio Cassese se presta bem à situação em que o autor é o marido/namorado/amante da vítima: "tortura é qualquer forma de coerção ou violência, seja mental ou física, contra uma pessoa, para extrair confissão, informação, ou para humilhar, punir ou intimidar a pessoa. Em todos os casos de tortura, o tratamento desumano é deliberado: uma pessoa se comporta em relação a outra de um modo tal que maltrata corpo e alma, e que ofenda o sentido de dignidade daquela outra pessoa. Em outras palavras, a tortura tem a intenção de humilhar, ofender e degradar um ser humano e torná-lo (torná-la) ‘coisa’ ".

Quanto à conduta violenta em si, a violência ou a ameaça grave, para constituir tortura tem que ser de severidade tal que provoque intensa dor física ou intenso sofrimento mental.

3.3.3. A lei equipara à prática de tortura a conduta de submeter pessoa presa ou detida a sofrimento físico ou mental mediante prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. Isto significa dizer impor a alguém sofrimento ou constrangimento maior que aquele que a lei autoriza ser imposto, como conseqüência ordinária de sua imposição. É conseqüência normal, por exemplo, o uso de algemas, a própria detenção e recolhimento a estabelecimento prisional, embora disso possa resultar em maior ou menor grau sofrimento e angústia.

3.3.4. Questão relevante que tem sido levantada, no plano internacional, é se a expressão "a prática de ato" equivale apenas a atos comissivos ou também incluiria atos omissivos.

Boulesbaa não tem dúvida em afirmar que "omissão é um ato quando há obrigação legal de agir e, como as obrigações legais dos Estados de agir a esse respeito foram estabelecidas em convenções internacionais, seria absurdo concluir que a proibição de tortura no contexto do artigo 1^o não se estendesse à conduta sob a forma de omissão".

Examinaremos essa questão, no direito brasileiro, ao abordarmos a figura típica referida no § 2º do artigo 1^o, da Lei 9.455/97: "Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos".

Aqui há possibilidade de omissão em duas situações distintas: quem, tendo o dever de evitar a prática da tortura, se omite; e quem, tendo o dever de apurar a prática da tortura, se omite.

O Código Penal, em seu artigo 13, dispõe:

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Já o § 2^o desse artigo determina:

§ 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

A omissão implica responsabilização de quem tinha o dever de evitar, e não evitou, e o dever de apurar, e não apurou.

Estes aspectos da lei ainda restam pouco explorados. E podem sê-lo e em muito, especialmente para exigir de autoridades policiais superiores, de autoridades judiciais e do ministério público requisição das competentes investigações, com o necessário acompanhamento. Não se faz necessário demonstrar conivência ou prevaricação. Basta objetivamente demonstrar que a autoridade que tinha o dever de evitar não evitou, e a que tinha o dever de apurar não apurou.

O Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, órgão de monitoramento do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, examinando o caso Valcada vs. Uruguay, considerou que, havendo alegação fundada de prática de tortura, com indicação dos nomes das pessoas responsáveis, o Estado não pode refutar tais acusações com meras alegações genéricas. Antes, tem o dever de investigar e apurar. Alguns dos membros do Comitê chegaram mesmo a afirmar que, como o Estado havia descumprido seu dever de investigar, estaria violando as obrigações decorrentes do artigo 7^o do PIDCP.

A Convenção contra a Tortura, da ONU, expressamente exige que qualquer pessoa suspeita de ter cometido crime de tortura seja detida pelo tempo necessário para início do processo penal, após ter sido o caso preliminarmente investigado (artigo 6^o, seções 1 e 2).

Esse deve ser o procedimento padrão: afastar o acusado de prática fundada de tortura, da situação de autoridade de que estiver investido. A probabilidade, em permanecendo no cargo, de influenciar negativamente na colheita da prova, intimidar testemunhas, etc., torna presente circunstâncias previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, autorizando até a prisão preventiva.

3.3.5. A prática de tortura é crime inafiançável. Isto significa dizer que o responsável não pode depositar, perante a autoridade policial ou judiciária, importância em dinheiro, como condição para responder a processo em liberdade, dando aquele dinheiro como garantia de que se fará presente aos atos processuais. Mas também não implica em dizer que, colhido em flagrante, tenha que responder preso a todo o processo. Mesmo para a prática da tortura prevalecem os outros valores constitucionais, que asseguram a todo acusado o devido processo legal, com a presunção de inocência, e, em princípio, o direito de responder em liberdade, quando não presentes as circunstâncias referidas acima.

Nota-se, entretanto, ausência de adequada observância da norma contida no artigo 312, do Código de Processo Penal, que admite prisão preventiva como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Não é preciso muito esforço para compreender que o agente público responsável por tortura, especialmente nas situações em que ordinariamente a tortura ocorre – dentro das delegacias de polícia, ou dentro das penitenciárias -, caso mantido em liberdade, poderá interferir na instrução criminal, bem assim terá grande probabilidade de cometer novos atos de tortura, precisamente porque não costumam ser atos isolados, mas frutos de uma sistemática de atuação.

4. Combate à tortura

Vimos que a herança histórica de nossa formação enquanto Estado, quer pela práxis adotada pelo colonialismo português, quer pelas amargas experiências ditatoriais que vivenciamos, influenciou fortemente o modo pelo qual a sociedade em geral encara a tortura, e como os agentes do Estado adotam tal prática, também como um fato natural ou banal.

Isto significará que estamos condenados a repetir tratamentos desumanos e degradantes, e aplicar tortura sobre os excluídos e despossuídos, como um fato normal, banal e corriqueiro? Ou haverá outras explicações para a persistência desse mal entre nós?

Analisando a prática da tortura no ambiente europeu, Antonio Cassese chegou a algumas conclusões muito próximas das que já chegaram organismos internacionais e nacionais de direitos humanos, que examinaram a situação da tortura no Brasil. Também ele identificou que "noventa por cento daqueles que sofrem abuso vêm das classes desfavorecidas e são ignorantes dos seus direitos". E reconheceu que "em alguns países há uma tradição de violência física, enraizada na sociedade, assim sérias sevícias de pessoas suspeitadas de crime não são vistas como comportamento aberrante e anormal de alguns poucos, mas como expressão – de um certo modo excessivo – de largamente difundidas relações interpessoais".

Mas, mesmo levando em conta tudo isto, ele completa: "costumes sociais e tradição histórica não são suficientes para explicar o que ocorre em alguns países da Europa. Há um outro fator: freqüentemente os estados não conferem aos aplicadores da lei meios eficazes de obter evidências e prova material. Nem são dados treinamentos adequados tanto no que diz respeito às modernas técnicas de investigação, quanto à ética de suas profissões ou mesmo uma base legal".

Isto faz levantar a seguinte questão: quem são os agressores? A idéia é imaginar torturadores como indivíduos completamente fora dos padrões sociais, monstruosos, incapazes de uma convivência social. Como observa Conroy, "quando a maioria das pessoas imagina a tortura, imagina-se como vítima. O perpetrador aparece como um monstro – alguém desumano, incivilizado, um sádico, muito provavelmente homem, de modos diabólicos. Ainda assim há grande evidência que em sua maioria os torturadores são pessoas normais, que a maioria de nós poderia ser aquele bárbaro de nossos sonhos tão facilmente como poderíamos ser as vítimas, que para a maioria dos perpetradores a tortura é um trabalho e apenas isso".

Há uma expressão interessante, utilizada na Convenção Americana contra a Tortura, que faz refletir sobre os aspectos psicológicos do torturador:

"Entender-se-á também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica".

Além da obtenção de confissão ou informação, a tortura também provoca a fragilização da vítima. Destruindo sua resistência moral, pela incapacidade de resistência às dores físicas ou pressões psicológicas, o torturador exerce um poder que só se manifesta porque a vítima está sob seu inteiro domínio, sendo presa fácil.

Isto reforça a idéia (embora a Convenção Contra a Tortura não se estenda a este ponto, mas o princípio interpretativo será útil para o exame da legislação nacional) e o argumento de que, muitas vezes, a violência doméstica contra crianças e mulheres pode assumir contornos de tortura.

4.1. Mecanismos de punição e mecanismos de prevenção da tortura

A luta contra a tortura se faz de modo preventivo e de modo repressivo. "As medidas preventivas objetivam remover as oportunidades em que a tortura é praticada. Quem quer que tenha estudado o problema sabe que a tortura tipicamente tem lugar quando a vítima está à mercê dos seus captores ou interrogadores, sem supervisão externa, sem acesso ao mundo exterior, notadamente familiares e advogados (...) Quanto mais longo o período de falta de comunicação maior a chance de ocorrer abuso", lembra Nigel Rodley, Relator Especial contra a Tortura, da Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas.

Criminalizar a tortura foi uma etapa necessária na luta para sua prevenção e punição. Mas está longe de ser a única medida suficiente para atingir aquele resultado. A imprensa - olhos da Nação, na expressão de Ruy Barbosa -, tem denunciado com freqüência situações reveladoras de práticas de tortura, que continuam sem providências. Não é fácil punir a tortura. Primeiramente porque as principais autoridades mais propensas à sua prática são as polícias - civil e militar. E essas são exatamente as autoridades responsáveis pelas investigações das práticas de tortura. Por isso são freqüentes, no Brasil, as denúncias de torturas, praticadas pela polícia, contra pessoas detidas e sob sua guarda. E são raras as investigações que conduzem os responsáveis a uma condenação.

5. A tortura nos tribunais: modos de ampliar as chances de punir

A análise dos pronunciamentos judiciais, em casos envolvendo a prática da tortura, produz a conclusão da quase impossibilidade de se punir agentes do Estado pela prática da tortura. A impunidade fortalece a prática generalizada da tortura. Mais grave ainda: equivale a modo indireto de sancioná-la. Se o Judiciário cumpre também uma função social legitimadora, para o leigo não há diferença entre inocentar e deixar de condenar por falta de prova. A não condenação, para o cidadão comum, significa a absolvição. E a absolvição a aceitação da inocência.

Por que é tão difícil, especialmente no direito brasileiro, a utilização do Judiciário como instrumento de controle social dos perpetradores de tortura, condenando-os por suas condutas criminosas?

Não há apenas uma resposta. Mas um conjunto de fatores pode conduzir a algumas conclusões.

5.1. Princípios gerais de prova no processo penal brasileiro

Os princípios gerais aplicáveis ao processo penal em geral também o são, no que diz respeito à comprovação da prática de tortura. Essa, aliás, é exigência contida na própria Convenção contra a Tortura, que requer que as regras sobre prova, para fins de processo e condenação, sejam de rigor equivalente às exigências para condenação em crimes graves, e que aos acusados seja garantido tratamento justo em todas as fases do processo (artigo 7^o).

Assim, são aplicáveis as regras gerais do processo penal brasileiro, segundo as quais a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (Código de Processo Penal CPP, Art. 156). Mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Quando a prática da tortura deixar marcas, aplica-se o contido no art. 158, do CPP, segundo o qual "Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado".

É certo que, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. (CPP, Art. 167).

A jurisprudência se inclina toda nesse sentido, como ilustram os acórdãos a seguir transcritos:

Alegação de tortura que em nenhum momento se provou não há como poder ser considerada: o que não está nos autos, não está no mundo. (STF – HC 73.565 – SC – 2ª T. – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 20.09.1996)

Se a sentença condenatória se baseou em provas colhidas em Juízo, a alegação de tortura e ameaça quando do inquérito policial não é causa de nulidade da sentença. (STF – HC 71.621 – MG – 1ª T. – Rel. Min. Moreira Alves – DJU 10.03.1995)

Não se havendo comprovado a alegação de tortura; estando superadas eventuais irregularidades no auto de prisão em flagrante, pela superveniente condenação por sentença e acórdão confirmatório; havendo-se apoiado tais julgados não só em elementos do inquérito, mas também da intimação judicial; não estando os agentes policiais, que participaram da prisão em flagrante, impedidos de prestar depoimento como testemunhas; e estando caracterizado o tráfico internacional de entorpecentes, disso resultando a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento da ação penal: não se caracteriza o alegado constrangimento ilegal. (STF – HC 68.487 – RS – 1ª T. – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 15.03.1991)

A simples alegação da ocorrência de sevícias, na fase policial, não afeta a validade da sentença condenatória que se fundou em amplo quadro probatório. A opção pela versão deduzida por uma dada testemunha, em detrimento de outra, cabe ao juízo processante, estando envolvida, em eventual reexame, matéria de mérito vinculada a minúcias fáticas. A homologação de desistência da testemunha, por quem a indica, não pode justificar alegação de cerceamento de defesa. (STF – HC 70.834 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 06.05.1994)

A tortura, como forma de obter a confissão do réu, deve estar provada nos autos para ser admitida pelo julgador que não deve aceitar a mera alegação. (TJMT – ACr 2.406/97 – Classe I – 14 – Cáceres – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Carlos Avallone – J. 06.05.1997)

A versão de que a confissão policial fora obtida mediante tortura, sem prova convincente, não merece guarida, mormente diante da presunção de legitimidade dos atos praticados por autoridades públicas. (TJMS – ACr – Classe A – XII – N. 54.749-3 – Miranda – 1ª T.Crim. – Rel. Des. Gilberto da Silva Castro – J. 21.10.1997)

Se o réu em sua defesa alega que a confissão foi obtida após sessões de tortura e afogamento, a ele cabe demonstrar a veracidade das alegações. Não conseguindo provar o alegado, admite-se a confissão feita com riqueza de detalhes. (TJMT – ACr 1.918/94 – Classe I – 14 – Várzea Grande – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Carlos Avallone – J. 04.04.1995)

A alegação de tortura, desacompanhada de prova e partindo de preso foragido de penitenciária e considerado de alta periculosidade, não oferece credibilidade. (TJSC – HC 9.695 – SC – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Nauro Collaço – DJSC 25.03.1991 – p. 9)

Sem qualquer eficácia jurídica a alegação de a confissão ter sido produto de tortura policial sem que esse fato tenha sido comprovado devidamente. (TJMS – ACr – Classe A – XII – N. 55.120-2 – Campo Grande – 2ª T. – Rel. Des. Marco Antônio Cândia – J. 20.05.1998)

5.2. Pouca credibilidade das vítimas (por serem criminosos). Grande credibilidade dos policiais (por serem agentes da lei).

Um fator que dificulta a produção de prova contra os perpetradores de atos de tortura é a credibilidade que é dada aos mesmos, e a ausência de credibilidade conferida às vítimas. Não se perca de vista que, em geral os responsáveis pela tortura são agentes do Estado, incumbidos ou da manutenção da ordem e da segurança (caso dos policiais militares) ou da investigação dos crimes e suas autorias (caso das polícias civis). Lá e aqui os responsáveis pela violência contra as pessoas detidas é que prestarão depoimento nos inquéritos policiais, exibindo-se como agentes da lei e da ordem, e carregando consigo os fora-da-lei, e desordeiros.

Que dizem os tribunais?

O Supremo Tribunal firmou o entendimento de que não há irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha no processo. (STF – HC 71.422 – DF – 2ª T. – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 25.08.1995)

Pelo simples fato de integrar o Serviço de Segurança Pública, não está o Policial impedido de depor como testemunha. 3. Habeas Corpus indeferido. (STF – HC 75.791 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 19.12.1997)

A condição de policial não desqualifica a testemunha. (STF – HC 74.899 – MG – 2ª T. – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 07.11.1997)

Até aí não há problemas mais sérios, nem nenhum padrão que agrida ou viole parâmetro internacional, adotado por outras sociedades democráticas. Problemas começam a surgir quando aqueles estereótipos narrados na abertura dessa subseção começam a prevalecer nos tribunais.

Valoração da Prova. Princípio do livre convencimento do Juiz. O Juiz aprecia livremente a prova dos autos, indicando os motivos que lhe formaram o convencimento. O número de testemunhas não é relevante para a comprovação de um fato, mas sim a idoneidade e a credibilidade do depoimento, eis que o direito atual, tendo repelido o sistema da prova legal, repudia o brocardo jusromanista do testis unius, testis nullius. Desconsiderar o passado impecável de uma autoridade, bem como o seu elogiável perfil profissional, para dar credibilidade ao que disseram testemunhas a respeito da apologia à tortura que teria sido feita no recesso de um gabinete, importaria na inversão do valor das provas e na própria negação do direito processual. (TJRJ – AC 9.376/1999 – (Ac. 04111999) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho – J. 10.08.1999)

É válida a prova produzida pelos depoimentos dos policiais que participaram da prisão do agente, não podendo o julgador suspeitar, por princípio, daqueles que o próprio Estado encarrega de zelar pela segurança da população. (TJRJ – ACr 180/99 – (Reg. 200.599) – 1ª C.Crim. – Rel. p/o Ac. Des. Ricardo Bustamante – J. 23.03.1999)

"A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não se desclassifica na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas. Precedente". (TJSC – ACr 98.001935-4 – SC – 1ª C.Crim. Rel. Des. Amaral e Silva – J. 28.04.1998)

5.3. Tortura: documentando as alegações

O Centro de Direitos Humanos da Universidade de Essex, na Inglaterra, desenvolveu estudos, objetivando identificar mecanismos que possibilitassem a comprovação de alegações de tortura, objetivando romper o círculo de impunidade.

Pesquisa nesse sentido foi conduzida por Camille Giffard, orientada pelo Professor Sir Nigel Rodley, docente daquela Universidade e Relator Especial das Nações Unidas para Tortura, resultando em publicação recente, intitulada "The Torture Reporting Handbook". Da leitura do manual é possível extrair importantes conclusões.

A autora inicia apontando os princípios básicos sobre produção de prova de prática de tortura, advertindo que, para que alegações de práticas de tortura sejam bem documentadas, é necessário se ter à mão informação de boa qualidade, com precisão e confiabilidade.

Uma informação é reputada de boa qualidade quando atenta, simultaneamente, para vários fatores, tais como: fonte da informação; nível de detalhes; presença ou ausência de contradições; presença ou ausência de elementos que corroboram ou enfraquecem a alegação; amplitude em que a informação revela um padrão de comportamento; atualidade ou ancianidade da informação. Informação de muito boa qualidade é a de primeira mão, detalhada, coerente, corroborada por vários outros ângulos, que demonstra um padrão de conduta, e que é atual.

Precisão e confiabilidade da informação são obtidas mediante a adoção de precauções gerais, tais como conhecer a fonte das informações; ter familiaridade com a fonte e com o contexto; manter contatos com a fonte de informações; tratar cautelosamente informações vagas e genéricas; evitar basear-se unicamente em matérias e reportagens divulgadas pela mídia.

Essencialmente, devem ser registradas informações a respeito de quem fez o que a quem; quando, onde, por que e como. Portanto, o esforço deve ser no sentido de identificar a vítima; identificar o perpetrador (agressor); descrever como a vítima caiu nas mãos dos agentes públicos; explicar onde a vítima foi apanhada/mantida; descrever a forma de maus-tratos; descrever qualquer medida oficial adotada com relação ao incidente (inclusive afirmando não ter havido nenhuma providência).

O ideal é obter relato detalhado e informativo, que proporcione oportunidades de obtenção de corroboração. O fornecimento de detalhes pode ajudar a identificação dos perpetradores; torna possível, eventualmente, identificar o lugar onde a prisão se deu, e onde os maus-tratos ocorreram; permite que se busquem – e eventualmente que se encontrem – instrumentos utilizados para a prática dos maus-tratos, em caso de visita ao lugar em que tenham ocorrido; esclarece o propósito da prisão e do interrogatório da vítima; informa condições em que a vítima foi detida; descreve os maus tratos de modo preciso, tornando possível a um perito médico-legal expressar sua opinião quanto à verossimilhança, em face das lesões sofridas pela vítima; descreve as lesões sofridas pela vítima, inclusive seu estado emocional.

Ao se produzir uma prova, não se pode perder de vista que fazer uma forte alegação não é apenas apresentar a narrativa de alguém sobre o que aconteceu. É também fazer os outros acreditarem que os fatos relatados são verdadeiros.

A prova pode tomar a forma de relatório médico, avaliação psicológica, declaração da vítima, declarações de testemunhas, ou outras formas de provas de terceiros, tais como pareceres de médicos ou outros peritos (especialistas).

Um laudo médico é provavelmente o mais importante meio de prova que se pode obter e pode acrescentar forte base de sustentação aos depoimentos de testemunhas. É raro que um laudo médico seja conclusivo, porque muitas formas de tortura deixam poucos traços, e muito poucas deixam sinais por maior espaço de tempo; ainda, é sempre possível que lesões ou marcas que são alegadas como tendo resultado de tortura possam ter origem em outras causas.

O que um laudo médico pode fazer é demonstra que as lesões ou o padrão de comportamento registrado na suposta vítima são consistentes com a prática de tortura descrita. Onde houver uma combinação de prova física e psicológica consistente com a alegação, isto fortalecerá o valor geral do laudo médico.

Essas observações da autora guardam harmonia com as reflexões extraídas pelo professor Antonio Cassese, que presidiu o CPT Comitê para Prevenção da Tortura, no âmbito europeu.

Cassese lembra que cinco tipos de evidência são de importância crucial: o depoimento da vítima de tortura; o exame médico da equipe de investigadores do Comitê; os registros médicos compilados, em momentos distintos (por exemplo, antes de o detido ser transferido de uma delegacia de polícia para uma prisão); descobertas de locais de tortura – e durante algumas visitas de sorte, os próprios instrumentos utilizados; e a reação dos policiais às indagações precisas e investigativas sobre a matéria.

Essas observações são extremamente importantes, para que as autoridades brasileiras compreendam a necessidade de fortalecer o Programa Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas, criado pela Lei 9.897, de 13 de Julho de 1999. Ainda, para que identifiquem mecanismos de conferir maior autonomia e independência aos institutos de polícia técnica e científica, especialmente aos peritos médico-legais.

5.4. De como a jurisprudência em casos de abuso de autoridade pode subsidiar a interpretação da lei sobre prova nas hipóteses de tortura

O delito de tortura é construção legal recente. Disso resulta que o Judiciário não teve oportunidade de examinar muitos casos referentes à prática de tortura, até mesmo porque não teria dado tempo de terem sido examinados nas várias instâncias recursais. Mas há o delito de abuso de autoridade, previsto em Lei de 1965, com farta jurisprudência, cujos princípios podem nortear o entendimento das cortes, quando confrontadas com casos de tortura.

Vejam-se, por exemplo, os casos adiante colacionados, quando tribunais de justiça foram capazes de romper o círculo de impunidade, a partir do momento em que reconheceram a realidade em que os fatos praticados se desenvolviam: recintos de delegacias ou ambientes prisionais, sem testemunhas externas, praticados por agentes da lei, contra pessoas detidas:

Abuso de autoridade. Invasão de domicílio e vilipêndio a incolumidade física do indivíduo. Decisão condenatória calçada em provas convincentes quanto a autoria e materialidade delitivas desnecessidade de auto de exames de corpo de delito para a configuração do crime constante no art. 3º, alínea "i", da Lei nº 4.898/65. Bastam as meras vias de fato, que geralmente não deixam vestígios. Orientação jurisprudencial. Materialidade suprida pela prova oral produzida. (TJRS – ACr 698034030 – RS – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Luiz Armando Bertanha de Souza Leal – J. 05.08.1998)

ABUSO DE AUTORIDADE- CRIME COMETIDO POR POLICIAIS CONTRA PRESO NO INTERIOR DE CADEIA PÚBLICA – PROVA PARA A CONDENAÇÃO – PALAVRA DA VÍTIMA E DEPOIMENTOS DE OUTROS DETENTOS – VALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – As violências policiais contra pessoas presas, praticadas na prisão, entre quatro paredes, via de regra não têm testemunhas de vista, daí tanta impunidade. Mas, se os depoimentos dos ofendidos são convincentes, firmes, verossímeis, é possível a condenação (JC 25/436). (TJSC – ACr 97.003218-8 – 1ªC.Cr. – Rel. Des. Nilton Macedo Machado – J. 27.05.1997)

PROVA – CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE – PALAVRAS DA VÍTIMA – VALOR – ENTENDIMENTO – Em se tratando de crime de abuso de autoridade acontecido no recinto de delegacia de policia, longe das vistas de testemunhas, a oposição entre a versão do acusado e a do ofendido resolve-se por meio da prova indiciária, sendo apto a condenação a incriminação feita pelo sujeito passivo, que, harmônico e coerente, permaneceu inabalado durante todos os trâmites processuais. (TACRIMSP – ACr 716.883 – 2ª C. – Rel. Juiz Haroldo Luz – J. 06.08.1992)

Todos sabemos que não é incomum réus em processos criminais alegarem terem sido vítimas de torturas, especialmente quando tenham confessado delitos na fase do Inquérito Policial. Posto diante de uma alegação desta, no interrogatório judicial, deve o Juiz conduzir indagações no sentido de ver ser registradas informações a respeito de quem fez o que a quem; quando, onde, por que e como, direcionando as perguntas para tentar identificar a vítima; identificar o perpetrador (agressor); descrever como a vítima caiu nas mãos dos agentes públicos; explicar onde a vítima foi apanhada/mantida; descrever a forma de maus-tratos; descrever qualquer medida oficial adotada com relação ao incidente (inclusive afirmando não ter havido nenhuma providência), como referido anteriormente.

5.5. Ainda, de como indícios podem se transformar em prova indiciária

Se parece difícil a prova direta dos fatos que tipificam a conduta humana de prática da tortura, é possível romper o ciclo da impunidade, mediante a colheita atenta e cuidadosa de indícios seguros, que resultem na demonstração daquela prática, servindo de base para condenação criminal.

Os tribunais exigem a prova dos fatos por parte de quem alega, mas também aceitam a sua prova, mediante indícios de autoria e materialidade.

O Código de Processo Penal determina, em seu artigo 239, que

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

E tem sido variada a forma como os tribunais admitem a prova indiciária em ações criminais.

"Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias" (CPP, art. 239). Não se confunde com presunção, ou seja, efeito de que uma circunstância ou antecedente produz, no julgador, a respeito de existência de um fato. (STJ – HC 9.671 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 16.08.1999)

Predominância da prova indiciária. Admissibilidade dos indícios como método de investigação criminal (art. 239 do Código de Processo Penal). Sistema do livre convencimento motivado, podendo o juiz basear a condenação na prova indiciária que tem a mesma força das demais. (TRF 2ª R. – ACr 98.02.46347-7 – 3ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Antônio Soares – DJU 29.06.1999 – p. 94)

O indício vale como qualquer outra prova e impossível o estabelecimento de regras práticas para apreciação do quadro indiciário. Em cada caso concreto, incumbe ao Juiz sopesar a valia desse contexto e admiti-lo como prova, à luz do art. 239, do CPP. Uma coleção de indícios, coerentes e concatenados, pode gerar a certeza reclamada para a condenação. (TACRIMSP – Ap 1.108.809/6 – 11ª C.Crim. – Rel. Juiz Renato Nalini – J. 28.06.1998) (02.758/583)

Indício é meio de prova. CPP, art. 239. EI indicio es un hecho (o circustancia) del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existência de otro. (Cafferata Nores). (TRF 1ª R. – ACr 96.01.24420 – DF – 3ª T. – Rel. Juiz Tourinho Neto – DJU 06.06.1997)

5.6. Situações em que restou demonstrada a prática da tortura

Apesar das dificuldades, vários órgãos do Poder Judiciário já foram capazes de identificar situações em que restou demonstrada a prática da tortura. Disto resultou, por um lado, a ilicitude da prova produzida contra a pessoa tortura, ou de outro a condenação de quem praticou a tortura.

Curiosamente, nos casos em que restou demonstrada a tortura por partes de agentes do Estado, não há notícia de abertura de investigação, e de processo e condenação por tal prática, por parte dos agentes. Há notícia apenas de não aceitação da prova produzida, que tenha sido obtida mediante tortura.

Já os casos em que há notícia de condenação, se referem não a atos praticados por agentes do Estado, mas por pais contra filhos. O que, se é relevante no sentido de lutar contra a violência doméstica, certamente o Estado não precisava de uma lei contra a tortura para enquadrar e punir pais violentos.

HABEAS CORPUS – PROVA OBTIDA MEDIANTE TORTURA CONSIDERADA ILÍCITA POR ESTE TRIBUNAL – PRETENSÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR DE UTILIZÁ – LA EM SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSSIBILIDADE – A PROVA OBTIDA MEDIANTE MEIOS ILÍCITOS, TAL QUAL A TORTURA, É INADMITIDA NO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO (ART. 5º, LVI, DA C.F.) – ORDEM CONCEDIDA PARA VEDAR SUA UTILIZAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI. (TJSC – HC 96.007040-0 – SC – 1ª C.Crim. Rel. Des. Genésio Nolli – J. 26.05.1998)

Se o réu em seus interrogatórios na polícia e em juízo apresenta diferentes versões para os fatos, mas os atos de tortura por ele praticados contra menor de apenas um ano de idade ficam evidenciados pelas declarações coerentes da mãe da menor, depoimentos de testemunhas, da médica que tratou da criança e, ainda, pelo laudo médico comprobatório de que a vítima encontrava-se politraumatizada, a prova é suficiente para autorizar a condenação. (TJMS – ACr – Classe A – XII – N. 59.008-7 – Maracaju – 2ª T.Crim. – Rel. Juiz Rubens Bergonzi Bossay – J. 14.10.1998)

A confissão obtida na fase extrajudicial, mediante comprovada tortura policial, retratada em juízo, não corroborada por outros meios de prova, é insuficiente para embasar o decreto condenatório, impondo-se a absolvição. (TJMT – ACr 2.420/97 – Classe I – 14 – Cuiabá – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Paulo Inácio Dias Lessa – J. 25.03.1997)

São nulas e nenhum efeito produzem as provas obtidas por meio ilícito, principalmente a confissão mediante tortura. À falta de elementos seguros que autorizem a condenação, impõe-se seja o réu absolvido. (TJMT – ACr 1.763/94 – Classe I – 14 – Pontes e Lacerda – 1ª C.Crim. – Relª Desª Shelma Lombardi de Kato – J. 23.08.1994)

Equivale a decisão manifestamente contrária à prova dos autos a confissão extorquida dos pseudoculpados mediante o uso de tortura, já que a violência aberra ao senso de justiça, podendo guardar contornos intoleráveis quando perpetrada por agentes do Poder Público, quando se valem de choques elétricos aplicados na sola dos pés e no órgão sexual de suas vítimas. (TJSC – ACr 26.903 – SC – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Ernani Ribeiro – J. 17.05.1993).

O exame em vôo de pássaro desses pronunciamentos judiciais já revela quão longe se está de a via punitiva estancar a prática da tortura. Daí que será relevante examinar os mecanismos preventivos que se abrem para uma atuação do Estado e da sociedade civil, de cujo trabalho concertado e articulado pode resultar em freios às ocorrências hoje tão freqüentes, e em fortalecimento aos mecanismos de obtenção de evidências e provas da prática da tortura, permitindo apresentação de denúncias, fundadas em bases mais sólidas e consistentes.

6. Mecanismos de prevenção

Manfred Nowak, Diretor do Instituto Ludwig Boltzmann de Direitos Humanos, em Viena, e ex-Diretor do Instituto de Direitos Humanos dos Países Baixos, em Utrecht, entende que o respeito ao conjunto de direitos relacionados à liberdade pessoal é o meio mais eficiente para prevenir a tortura, apontando, nomeadamente:

"primeiro: ninguém deve ser arbitrariamente preso ou mantido em prisão preventiva. Segundo, toda pessoa presa deve ter pronto acesso a familiares, a um advogado e a um médico de sua escolha e ser imediatamente informado desses direitos; Terceiro, toda pessoa detida deve ser mantida em um estabelecimento prisional oficialmente reconhecido como tal, e conduzido prontamente – isto é, dentro de 48 horas -, à presença de um juiz. Quarto, em cada estabelecimento prisional deve ser mantido registro atualizado de todas as pessoas detidas, devendo haver um registro central desses dados. Quinto, todos os interrogatórios devem ser gravados em audio ou videoteipe, e nenhuma prova obtida como resultado de sevícias deve ser admitida em juízo. Além disso, qualquer alegação de sevícia, tortura ou desaparecimento deve ser pronta, ampla e imparcialmente investigada por uma autoridade competente. Todos os lugares de detenção devem ser inspecionados regularmente por um órgão independente, e todos os agentes penitenciários e policiais devem receber adequado treinamento em direitos humanos".

O Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura e Tratamento ou Punições Desumanas ou Degradantes – CPT ("European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment") editou recentemente um documento intitulado "seções substantivas" extraídas de seus Relatórios Gerais, os quais são emitidos após visitas e inspeções a estabelecimentos prisionais na Europa. O primeiro ponto abordado no documento é a custódia policial ("police custody"). Segundo o documento, "o Comitê confere particular importância a três direitos para pessoas detidas pela polícia: o direito da pessoa referida ter o fato de sua detenção notificada a uma terceira pessoa (membro da família, amigo, consulado), direito de acesso a um advogado, e o direito de requerer exame médico por um profissional de sua escolha (além do exame médico que venha a ser realizado por um profissional solicitado pelas autoridades policiais). Essas são, na opinião do Comitê, três salvaguardas fundamentais contra tratamento abusivo sobre pessoas detidas que deveriam ser aplicadas a partir do próprio fato da privação da liberdade, independentemente do nome a que se atribua tal privação, sob o ordenamento jurídico correspondente (detenção, prisão, arresto, etc.)".

Além dessas três garantias (ou salvaguardas), o Comitê ainda aponta a importância de existência de diretrizes para condução de interrogatórios, registro eletrônico dos depoimentos, registro único e detalhado da custódia, com anotação de todos os dados relevantes (data e razão da privação de liberdade; se foi informado dos direitos; sinais de lesões, ou de doença mental; comunicação a familiar, amigo ou advogado; realização do interrogatório, etc.). E, por fim, observa que "a existência de um mecanismo independente para examinar queixas acerca do tratamento recebido quando em custódia policial é uma salvaguarda essencial".

Antonio Cassese, que foi Presidente desse Comitê Europeu para Prevenção da Tortura, aponta quatro direitos como sendo fundamentais "o direito de acesso a um advogado, o direito de ser visto por um médico, o direito de ter seus familiares notificados de sua detenção, e o direito de ser prontamente informado sobre seus direitos básicos".

Da experiência acumulada enquanto membro do ministério público e membro e presidente de conselho de direitos humanos, e das leituras feitas, considero que os mecanismos de prevenção da tortura serão fortalecidos com o respeito aos seguintes direitos básicos: ser conduzido, sem demora, à presença de uma autoridade judicial; ser examinado por um médico; ter acesso a um advogado (direito à assistência jurídica desde sua detenção); comunicação com o mundo exterior; supervisão de lugares de detenção e custódia; e apreciação judicial de sua detenção.

É o que passaremos a examinar.

6.1. Apresentação do Preso à Autoridade Judicial

A noção de que "toda pessoa detida tem direito de ser conduzido, sem demora, à presença de uma autoridade julgadora" está presente em toda a história da humanidade. Fazia parte do "common law" - direito costumeiro ou consuetudinário, inserido no due process of law (devido processo legal), sendo garantido através de um instrumento jurídico conhecido até hoje pelo nome de habeas corpus.

O habeas corpus é, a partir da experiência medieval inglesa, um instrumento de garantia da liberdade de locomoção, mediante o qual se obtém o relaxamento imediato de qualquer prisão ilegal. Em sua origem, todos homens livres (não escravos) tinham o direito a pleitear um habeas corpus ad subjiciendum, dirigido contra o responsável por sua prisão, obrigando este a levar o prisioneiro em pessoa à presença de um juiz ou de uma corte, de modo que esta ou aquele pudesse examinar o caso, e relaxar a prisão, caso fosse ilegal.

Nossa Constituição Federal de 1988, avançada em muitíssimos aspectos de garantias fundamentais da liberdade do cidadão, disse menos que essas garantias históricas. Limitou-se a afirmar que ‘a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada" (art. 5^o., inc. LXII). É verdade que a Constituição quis que essa prisão fosse imediatamente submetida a controle de legalidade pelo poder judiciário. Tanto é que no inciso LXV desse mesmo artigo proclama: "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária’.

Com o reencontro do Brasil com a democracia e com o Estado de Direito, tratados internacionais de direitos humanos foram assinados e ratificados. E foram incorporados ao direito brasileiro com a mesma força que qualquer lei federal, tais como o Código de Processo Penal ou o Código Penal. Um desses tratados é o "Pacto dos Direitos Civis e Políticos", aprovado pelas Nações Unidas em 1966, e que foi ratificado pelo Brasil em 1992.

O artigo 9, seção 3, desse Pacto, assegura que "qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade".

A "Convenção Americana de Direitos Humanos" de 1969, também conhecida como "Pacto de San José da Costa Rica, igualmente assinada e ratificada pelo Brasil, e já incorporada, com status de lei federal entre nós, proclama em seu artigo 7, seção 5, que "toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo".

As normas são obrigações internacionais. Mas, ao mesmo tempo, são garantias dos cidadãos, que podem ser invocadas em qualquer instante. Seja qual for o motivo de sua prisão, há o direito de se exigir ser levado à presença de um juiz, ou de uma autoridade judicial, "sem demora".

As Nações Unidas, pelo seu Comitê de Direitos Humanos, não decidiram nenhum caso, para examinar o sentido concreto da expressão "sem demora". Tampouco a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Mas a Corte Européia de Direitos Humanos, que examina artigo de mesmo teor, constante da Convenção Européia de Direitos Humanos, examinou em vários julgamentos o sentido da expressão ‘sem demora’.

O primeiro dos casos julgados chama-se Lawless v Ireland, e data de 1961. A Corte Européia entendeu que a prisão ou detenção preventiva, ou provisória (antes da condenação) tinha que ser entendida como um primeiro estágio para que a pessoa fosse apresentada ao juiz.

E no caso Brogan v UK (1988) a Corte Européia decidiu que a pessoa detida deveria ser apresentada prontamente, e não se adequava ao conceito de prontamente a apresentação com 4 dias e 6 horas. Aliás, julgando anteriormente o caso McGOFF v Sweden, a Corte já entendera que o intervalo de 15 dias entre a prisão do interessado e sua apresentação ao Juiz não atendia às exigências de "prontamente" contida no artigo.

É evidente que esses casos não vinculam o Brasil. Mas são provas certas de que países democráticos como a Suécia, o Reino Unido, e a Irlanda precisaram adaptar-se às exigências de suas obrigações internacionais, garantindo aos presos e detidos a apresentação imediata a um juiz, para examinar sobre sua permanência em custódia, ou o relaxamento da prisão.

O fato é que, inobstante o Pacto dos Direitos Civis e Políticos já estar em vigor há mais de 8 anos, permanece desconhecido e desrespeitado. Os delegados desconhecem seu dever de apresentar. Os juízes desconhecem seu dever de exigir. Os promotores desconhecem seu dever de fiscalizar. Os advogados desconhecem seu dever de peticionar.

Entretanto, esse direito fundamental de cada cidadão preso, que se constitui dever de cada autoridade policial é dos mais fáceis de ser respeitado. Para desincumbir-se desse dever, basta cada delegado chegar à presença do juiz com o preso ou detido e dizer simplesmente: eis o homem!

Essa prática, aliás, já foi incorporada à lei brasileira, através do artigo 69 da Lei 9.099/95, que disciplina o funcionamento dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Tais juizados são competentes para processar e julgar autores de delitos de pequeno potencial ofensivo.

O detalhe curioso é que a lei desobriga da lavratura do flagrante, com a apresentação imediata do autor do fato à autoridade judicial. E considera a sua apresentação ao Juiz como garantia para a vítima, e não para o autor! O artigo 69 tem a seguinte redação:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

Ora, se a apresentação de uma pessoa autora de um delito de pequeno potencial ofensivo é uma garantia para não ser preso, garantia maior será sua apresentação quando for preso!

A apresentação imediata da pessoa presa a uma autoridade judicial, permitirá ao juiz examinar diretamente as condições físicas (e eventualmente psicológicas) da pessoa detida, os fundamentos de sua detenção, a legalidade da prisão, etc. E será o momento para o Juiz cumprir o artigo 5^o, incisos XXXIII e LXIII da Constituição: "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado", e "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado."

Será o momento de o juiz informar a pessoa detida sobre seus direitos de saber os motivos de sua prisão, e os responsáveis por ela; ser assistido por advogado; ficar calado, sem que o seu silêncio possa ser usado contra si; responder em liberdade (quando for o caso); produzir provas; ser examinado por um médico; etc.

Atente-se par ao fato de que as disposições do Pacto de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos têm força normativa equivalente à força normativa do Código Penal e do Código de Processo Penal. Portanto, não podem os responsáveis pela prisão, nem as autoridades judiciais, deixar de dar cumprimento a essa norma.

6.2. Direito de ser examinado por um médico

Na luta contra a tortura e a impunidade, extraordinária contribuição vem sendo dada pelos profissionais médicos, que emprestam seus conhecimentos científicos para identificar violências e agressões praticadas contra pessoas presas ou detidas, e evidenciam as sedes e natureza das lesões, afirmando a verossimilhança com as alegações de torturas e maus tratos sofridos.

A conhecida Declaração de Tóquio, aprovada pela Assembléia Geral da Associação Médica Mundial, em 10 de outubro de 1975, define tortura como "a imposição deliberada, sistemática e desconsiderada de sofrimento físico ou mental por parte de uma ou mais pessoas, atuando por própria conta ou seguindo ordens de qualquer tipo de poder, com o fim de forçar uma outra pessoa a dar informações, confessar, ou por outra razão qualquer".

"Os magistrados tendem a manter uma abordagem muito burocrática com relação a detentos e cadeias: eles conferem os arquivos e, quando muito, podem dar uma atenção escrupulosa a um caso individual, conversando com um prisioneiro, em uma sala destinada a tal propósito; eles podem até trabalhar duro para obter a redução de sentenças de alguns prisioneiros, ou conceder permissão para verem seus parentes, ou meramente para dar conselhos. Entretanto, eles nunca, ou quase nunca, põem os pés em uma cela de um prisioneiro". Não, essa crítica não é dirigida aos magistrados brasileiros. Ela foi feita pelo jurista italiano Antonio Cassese, contra os magistrados europeus.

Que a maioria dos estabelecimentos prisionais no Brasil implica em tratamento desumano e degradante para os que ali são enviados é conclusão a que se chega sem maiores esforços, e pela mera observação dos relatos cotidianos, tanto das notícias publicadas em jornais, sobre causas de revoltas, motins e rebeliões, quanto nos próprios relatórios oficiais de órgãos do poder executivo, das comissões de direitos humanos do poder legislativo, dos juízos de execução penal, e do próprio ministério público, para não dizer sobre denúncias e relatos das organizações de direitos humanos.

Mas em que medidas as visitas a estabelecimentos prisionais podem ajudar a prevenir a tortura (e mesmo a combater, pela obtenção de elementos de prova, que permitam a apresentação de casos judiciais contra torturadores)?

Mais uma vez, julgamos útil narrar as experiências vividas pelo Comitê Europeu contra a Tortura, segundo relatou seu ex-Presidente Antonio Cassese.

Primeiramente, um grupo de pessoas designadas para inspecionar é selecionado a partir de sua experiência, e inclui, ao lado de especialistas em direitos humanos, médicos, psiquiatras, psicólogos, peritos médico-legais, etc.

O grupo realiza registro de todas as situações, mesmo daquelas aceitáveis per se, mas que podem degradar em tratamento desumano, caso combinadas com outros fatores.

São verificados vários fatores: o tamanho e a capacidade das celas, de modo a determinar possíveis casos de superlotação; o estado das instalações sanitárias; a qualidade e a quantidade de alimentos; se há laboratórios e oficinas para treinamento vocacional, ginásios ou outros equipamentos de recreação, e quadras esportivas; qual a qualificação do serviço médico; as relações pessoais entre agentes penitenciários e detentos; estruturas montadas para acolher visitas de familiares e de advogados; se há assistentes sociais e psicólogos; oportunidades para os prisioneiros apresentarem queixas contra abusos; a natureza das punições aplicáveis (especialmente modos de confinamento disciplinar); se há formas de supervisão governamental (tais como inspeções administrativas ou monitoramento por juízes supervisores).

Também se examina o livro de registro de custódias (detenções/prisões), para estabelecer o fluxo de pessoas detidas, o período médio de detenção e se há registro de visitas de familiares ou encontros com advogados ou com alguém do serviço médico.

Igualmente se observa se nos dias precedentes à visita muitas pessoas foram soltas (ou transferidas para outros lugares), ou se há algo anormal na ausência de alguma(s) pessoa(s) detida(s) ao momento da visita.

São submetidas a escrutínio as salas onde a polícia realiza os interrogatórios, checam-se as armas e outros instrumentos de coerção que os policiais detêm (por exemplo, se usam cacetetes, ou se possuem armas ou instrumentos proibidos, se têm bastões elétricos, etc.).

Verifica-se se as autoridades incumbidas da supervisão do estabelecimento têm realizado inspeções, e em que extensão. A ausência de tais inspeções aumenta o risco de abusos.

Após algumas inspeções iniciais, Cassese comenta que o Comitê desenvolveu sua própria técnica. Chegando às prisões, um grupo iria diretamente para a unidade em que os recém chegados prisioneiros são recebidos. Alguns iriam entrevistar todos os detidos a respeito das condições das delegacias de polícia as quais eles tinham acabado de deixar, e um ou dois dos médicos do grupo de inspeção iria examiná-los com muito cuidado. Esses recém chegados freqüentemente se revelaram verdadeiras minas de miséria: os médicos freqüentemente descobriram sinais de tortura recente ou sérios maus-tratos.

Enquanto isso, outro grupo de inspetores iria olhar cuidadosamente os registros de prisões, selecionar uma amostra de quinze a vinte prisioneiros que tivessem chegado durante as últimas duas ou três semanas: descobrindo onde eles eram mantidos, esses prisioneiros eram interrogados, e, sendo necessário, examinados por um ou mais médicos.

Freqüentemente os peritos médico-legais visitam os departamentos de medicina legal dos estados, para observar como o exame das pessoas detidas era realizado, antes de serem transferidos para a prisão; ou para conferir seus arquivos médicos. Em diversas ocasiões, eles pediram para ver os relatórios de autópsias de pessoas suspeitas de terem morrido depois de serem severamente torturados: esses relatórios freqüentemente confirmavam as suspeitas de que não diziam tudo o que deveriam dizer e descrever.

Sempre procuravam os lugares e os instrumentos de tortura, para tanto realizando inspeções meticulosas.

Depois de horas de perguntas e entrevistas com policiais, começavam a abrir armários e gavetas em cada sala dos setores em que havia informações seguras de práticas de tortura.

Essas, claro, são observações gerais, mas muito úteis. O ponto relevante é que a inspeção seja adequadamente planejada, e levada adiante por profissionais competentes, de modo a poder avaliar o estado geral das condições de detenção, e, em particular, com experiência e vivência em identificar ocorrências de práticas de torturas ou maus-tratos.

6.6. Apreciação judicial de sua detenção/prisão

Já vimos que o Pacto dos Direitos Civis e Políticos traz, em seu artigo 9^o, garantias fundamentais para um tratamento e julgamento justo de qualquer pessoa detida ou presa, o que incluía imediata condução à presença de uma autoridade judicial (9(3)). Ainda há reforço dessa determinação no artigo 9 (4), ao se estabelecer que "qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por prisão ou encarceramento, terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade do encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão tenha sido ilegal".

O Constituição de 1988 não tem paralelo, em nossa história, quanto à afirmação do dever de respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, o que inclui o respeito à sua liberdade, e a imposição de vários deveres aos órgãos públicos responsáveis por uma prisão ou detenção.

Sem precisar estender o rol dos dispositivos constitucionais garantidores do direito à apreciação judicial de uma detenção ou prisão, é suficiente fazer referência ao artigo 5^o, incisos XXXV, LIII, LIV, LVI, LVII, LXI, LXV, LXVI, e LXVIII. São eles:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado se não pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXI - ninguém será preso se não em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Ver Jurisprudência

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVIII - conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Dizendo de modo simples, a liberdade é a regra, a prisão sua exceção. Alguém só será preso, se em flagrante, ou por ordem de autoridade judicial. Sendo preso, deve ser conduzido à presença de um juiz, que deve relaxar a prisão, se ilegal. Sendo presumido inocente, não valem contra si provas ilícitas. E só pode permanecer preso, mesmo havendo provas lícitas de que praticou um delito, se houver necessidade de sua segregação da sociedade, caso contrário será posto em liberdade.

Vários são os mecanismos postos à disposição do cidadão para ver restaurada sua liberdade. Desde o pedido de concessão de fiança, pedido de relaxamento de prisão, pedido de concessão de liberdade provisória.

Mas o instrumento mais expedito para salvaguarda da liberdade ainda é o habeas corpus, o qual pode ser utilizado por qualquer pessoa, sem necessidade sequer de que seja advogado.

O relevo que se pretende dar aqui limita-se em afirmar da essencialidade de se pôr à disposição da pessoa presa ou detida a oportunidade de acesso a órgão do Poder Judiciário, para reexaminar as razões de seu encarceramento.

7. Conclusões

Como se vê, é possível aplicar o ordenamento interno, em conjunção com os instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos, objetivando aprimorar e fortalecer a luta para prevenir e punir a prática da tortura.

Não há solução fácil, mas a interpretação jurisprudencial que fortaleça a luta contra a impunidade, bem assim a adoção dos mecanismos de prevenção são esforços plenamente realizáveis.

Mas um caminho necessário aponta no sentido de que é preciso investir fortemente na capacitação das nossas polícias. É preciso que os policiais voltem a gozar de prestígio e respeito junto à comunidade, pelo bem que fazem e podem fazer, e deixem de ser temidos pelo mal que podem causar. É preciso treinamento, capacitação, política salarial justa, acompanhamento psicológico, para que os policiais possam estar à altura das elevadas funções que lhes são confiadas.

Mas é igualmente necessário que advogados, promotores e juízes deixem de tratar o tema da tortura de modo burocrático, como se não tivessem nenhuma responsabilidade quer para estancar o mal, quer para punir os responsáveis por sua prática.

A luta contra a tortura enriquece a vida e dignidade de cada pessoa humana, que é encarcerada ou que encarcera.