Direitos Humanos
 Desejos Humanos
 Educação EDH
 Cibercidadania
 Memória Histórica
 Arte e Cultura
 Central de Denúncias
 Banco de Dados
 MNDH Brasil
 ONGs Direitos Humanos
 ABC Militantes DH
 Rede Mercosul
 Rede Brasil DH
 Redes Estaduais
 Rede Estadual RN
 Mundo Comissões
 Brasil Nunca Mais
 Brasil Comissões
 Estados Comissões
 Comitês Verdade BR
 Comitê Verdade RN
 Rede Lusófona
 Rede Cabo Verde
 Rede Guiné-Bissau
 Rede Moçambique

    


Os Direitos das Minorias Étnicas 

Luciano Mariz Maia*  
 

PARTE A. A proteção às minorias, no âmbito das Nações Unidas.

1. Questões conceituais. 

O sistema das Nações Unidas tem proporcionado um dos mais amplos sistemas de proteção às minorias, apesar do fato de que, até o presente momento, não estar inteiramente desenvolvido e inobstante o fato de que muitos grupos minoritários e muitos direitos da minorias ainda estão fora do âmbito de proteção das provisões normativas existentes. Esse sistema teve desenvolvimento como herança da atuação sob a Liga das Nações. Com efeito, embora a história registre vários tratados internacionais concluídos, com vistas à proteção das minorias, aqueles não formavam propriamente um conjunto sistemático de proteção efetiva. Foi no pós 1a Guerra Mundial que ganhou consistência. 

O problema das minorias tornou-se relevante em razão das enormes mudanças territoriais ocorridas na Europa, com as fronteiras nacionais redesenhadas em decorrência do conflito armado. A questão apresentava-se particularmente grave na Polônia, Iugoslávia2, Checoslováquia, Romênia e Grécia. Tratados bilaterais foram concluídos entre os estados interessados e os Aliados, proporcionando proteção às minorias religiosas, lingüísticas e raciais que habitavam seus territórios, tendo por modelo o tratado celebrado com a Polônia.3  

As minorias étnicas se converteram em questão política após a ascensão do nacionalismo no século XIX. O tratamento dado pelas forças vitoriosas em Paris, em 1919, às minorias, decorreu menos de um desejo de reconhecer direitos, que do receio de gerar instabilidade política, com minorias dissidentes. Assim, razões políticas é que ditaram o reconhecimento dos direitos das minorias pelo direito internacional4. 

Os assuntos que mais de perto preocupam os grupos minoritários estão tratados em vários pactos, convenções, tratados e outros atos internacionais, ao lado de decisões do Comitê de Direitos Humanos, formando o conjunto de instrumentos de proteção aos direitos das minorias. 

No âmbito das Nações Unidas, a provisão normativa mais relevante é o artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, que dispõe: 

Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua. 

2. Conceito de minoria.

As Nações Unidas não formalizaram uma definição de minoria universalmente aceita. O primeiro esforço foi desenvolvido pela Sub-Comissão para Prevenção da Discriminação e Proteção das Minorias, quando, em 1950, sugeria: I - o termo minoria inclui, dentro do conjunto da população, apenas aqueles grupos não dominantes, que possuem e desejam preservar tradições ou características étnicas, religiosas ou lingüísticas estáveis, marcadamente distintas daquelas do resto da população; II - tais minorias devem propriamente incluir um número de pessoas suficiente em si mesmo para preservar tais tradições e características e - III tais minorias devem ser leais ao Estado dos quais sejam nacionais.5  

Aparecem na definição aspectos relevantes: grupos não-dominantes (que podem ser em maior ou menor número que os integrantes dos grupos dominantes, que exercem o poder, na sociedade); com características distintas da sociedade envolvendo, sendo estas étnicas, lingüísticas ou religiosas; permanência como grupos distintos, preservando suas características distintivas. Mas surge, ao final, conceito político: devem ser leais ao Estado, do qual sejam nacionais. Ou seja, não há aceitação de quem não seja nacional. Mais. Não há reconhecimento ao direito de secessão. 

Posteriormente, duas outras definições relevantes foram trabalhadas. Em um trabalho divulgado em 1979, Francesco Capotorti define minoria como grupos distintos dentro da população do Estado, nacionais desse Estado, possuindo características étnicas, religiosas ou lingüísticas estáveis, que diferem fortemente daquelas do resto da população; eles devem ser em princípio numericamente inferiores ao resto da população; em uma posição de não dominância.6 7  

Essa definição manteve alguns elementos daquela trabalhada anteriormente.  

Thornberry lembra que, na essência, esse conceito foi manifestado pela Corte Permanente Internacional de Justiça, decidindo o caso Comunidades Greco-Bulgárias: 

Por tradição... a comunidade é um grupo de pessoas vivendo em um determinado país ou localidade, tendo sua própria raça, religião, língua ou tradição, sendo unidos por essa identidade de raça, religião, língua e tradição em um sentimento de solidariedade, com vistas a preservar suas tradições, mantendo sua forma de professar a fé, assegurando a instrução e criação de suas crianças de acordo com o espírito e a tradição de sua raça, e conferindo assistência mútua uns aos outros.8 

Esse conceito é o que mais se aproximará do formulado por antropólogos, como se verá adiante. 

Por fim, em 1985 Jules Deschênes, canadense, ofereceu à Sub-Comissão das Minorias uma outra definição, a partir dos estudos anteriores. Segundo ele, uma minoria é formada por 

um grupo de cidadãos de um Estado, constituindo minoria numérica e em posição não-dominante no Estado, dotada de características étnicas, religiosas ou lingüísticas que diferenciam daquelas da maioria da população, tendo um senso de solidariedade um para com o outro, motivado, senão apenas implicitamente, por uma vontade coletiva de sobreviver e cujo objetivo é conquistar igualdade com a maioria, nos fatos e na lei.9 

Novamente estão presentes critérios objetivos e subjetivos, além da introdução de elemento político: nacionalidade ou cidadania do Estado. 

Os conceitos trabalhados tanto pela Corte Permanente Internacional de Justiça, quanto pelos especialistas da ONU, Capotorti e Deschênes, assemelham-se aos formalizados por antropólogos, exceto quanto ao componente político introduzido naqueles primeiros.  

Os antropólogos Wagley e Harris resumem como sendo 5 as características de minorias: 1) são segmentos subordinados de sociedades estatais complexas; 2) as minorias têm traços físicos ou culturais especiais que são tomadas em pouca consideração  pelo segmento dominante da sociedade; 3) as minorias são unidades auto-conscientes ligadas pelos traços especiais que seus membros partilham e pelas restrições que os mesmos produzem; 4) a qualidade de membro de uma minoria é transmitida pela regra de descendência a qual é capaz afiliar gerações sucessivas mesmo na ausência de prontamente aparentes traços físicos ou culturais; 5) os povos minoritários, por escolha ou necessidade, tendem a casar dentro do grupo.10 

Como aponta Moonen, para o antropólogo, o conceito de minoria não é puramente quantitativo, mas torna-se qualitativo, desde que a diferença está no tratamento recebido, no relacionamento - ou fricção - entre os vários grupos, existindo relação de dominação/subordinação, em que a maioria é quem domina, não importa seu número, e a minoria é dominada.11 

Porisso tem merecido críticas a introdução, nos conceitos desenvolvidos no âmbito da própria ONU, do elemento político ser nacional ou cidadão do Estado em que habite, como condição a ser reconhecido direito enquanto minoria. 

Curiosamente, o próprio Comitê de Direitos Humanos, órgão de monitoramento instituído pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos, das Nações Unidas, em seu Comentário Geral, declara que o artigo 27 protege todas as pessoas pertencentes aos grupos minoritários, e tais pessoas ou indivíduos não precisam ser cidadãos do Estado parte. Mais ainda. O Estado parte não pode restringir os direitos contidos no artigo 27 unicamente a seus cidadãos.12  

No que pertine à existência de uma minoria dentro do território de um Estado, a questão é unicamente de fato. Assim, se a existência de um grupo minoritário dentro de um Estado é objetivamente demonstrada, não reconhecer tal grupo como sendo uma minoria não dispensa o Estado do seu dever de atender às exigências do artigo 27.13 Desse modo, nem membros de um grupo nem o Estado podem, discricionariamente, arbitrar  se o grupo possui os fatores característicos distintivos, e se incide no conceito de minoria. Nesse sentido, foi aplicado o entendimento sustentado pela Corte Permanente Internacional de Justiça, quando decidindo o caso da Silesia Superior (Upper Silesia).14 

Em síntese, a identificação de uma minoria envolve a apreciação de critérios objetivos, e critérios subjetivos. 

Veremos ao longo desse trabalho que essa questão é altamente sensível, para as minorias envolvidas. É que, no mais das vezes, caberá ao Estado reconhecer ou não determinado grupo como sendo índios - para o fim de reconhecer-lhes o direito às terras de ocupação tradicional -; como remanescentes de quilombos - e titularizar-lhes de modo coletivo a terra ocupada daquele sítio histórico -; como ciganos, etc. E ser ou deixar de ser nacional ou cidadão terá enorme relevância, quando se tratar das novas minorias, surgidas a partir de movimentos migratórios. 

3. Tipos de minorias listadas para proteção. 

Uma das críticas que se faz ao artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos é que nem todas as minorias estão protegidas sob o seu manto. Apenas as minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas estão sob o manto do artigo 27.  

Minorias religiosas são grupos que professam e praticam uma religião (não simplesmente uma outra crença, como o ateísmo, e.g.)15 que se diferencia daquela praticada pela maioria da população.  

Esse é outro aspecto de relevo, a conceituação de religião, para fins de proteção. Walker aponta que religião envolve crença em, e conciliação de, poderes considerados superiores ao homem os quais são acreditados como reguladores e controladores do curso da natureza e da vida humana. Envolve elementos de crença, um corpo de dogma, atos de profissão de fé, e ritual.16 Dinstein reconhece que não há definição de religião que seja comumente aceita, e, ao analisar a liberdade religiosa das minorias religiosas, opta por considerar religião - por oposição a qualquer outra forma de crença - relaciona-se com a fé em um Ser Supremo, ou em múltiplas deidades, ou pelo menos em alguns espíritos ou poderes sobrenaturais capazes de influenciar as atividades humanas.17 

Para dizer o menos, são minorias religiosas no Brasil judeus, budistas, muçulmanos, evangélicos, espíritas, praticantes de candomblé (religião iorubá), entre outros.

Minorias lingüísticas são grupos que usam uma língua , quer entre os membros do grupo, quer em público, que claramente se diferencia daquela utilizada pela maioria, bem como da adotada oficialmente pelo Estado. Não há necessidade de ser uma língua escrita. Entretanto, meros dialetos que se desviam ligeiramente da língua da maioria não gozam do status de língua de um grupo minoritário.18 Do mesmo modo que religião, e, a seguir, etnia, precisam ser definidas, o mesmo se dá com a expressão língua, e minorias lingüísticas. Língua é utilizada como sinônimo de linguagem, querendo significar método humano e não instintivo de comunicar idéias, sentimentos e desejos, por meio de um sistema de sons e símbolos sonoros.19 Daí se percebe a importância, quer para o grupo minoritário, quer para a sociedade dominante, do reconhecimento da existência de uma comunidade cujo patrimônio se distingue e é tornado especial precisamente pelo modo de comunicação de seus sentimentos, suas idéias, seus valores, etc. A língua constrói fronteiras, define marcos e limites. Ou os supera. Todas têm de ser respeitadas no que de particular têm para contribuir com a diversidade cultural.   

Por fim, as minorias étnicas são grupos que apresentam fatores distinguíveis em termos de experiências históricas compartilhadas e sua adesão a certas tradições e significantes tratos culturais, que são diferentes dos apresentados pela maioria da população.20

Para Fredrik Barth, "O termo grupo étnico é utilizado geralmente na literatura antropológica para designar uma comunidade que: a) em grande medida se autoperpetua biologicamente; 2) compartilha valores culturais fundamentais realizados com unidade manifestada em formas culturais; 3) integra um campo de comunicação e interação; 4) conta com membros que se identificam a si mesmos e são identificados pelos outros e que constituem uma categoria distinguível de outras categorias da mesma ordem". 21 

Na sua realidade no cotidiano, não há como aplicar modelos teóricos, esperando que os grupos e comunidades se amoldem sem dificuldades. Geralmente, as categorias se superpõem, de modo que uma minoria religiosa muitas vezes também é minoria étnica e lingüística, vice-versa. Assim se dá com muitas comunidades judias e muçulmanas nas Américas, e no Brasil.  

4. Direitos das minorias e direitos individuais 

A ênfase básica conferida pelo Artigo 27 do Pacto é sobre direitos dos indivíduos, membros de grupos minoritários, embora eles possam ser gozados em comunhão com os demais integrantes do grupo. Essa circunstância pode impedir a utilização de instrumentos de defesa coletiva, quando se invocar a violação desses direitos, valendo-se do Artigo 1 do Primeiro Protocolo Opcional ao Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Nada obstante, o Comitê de Direitos Humanos, órgão de monitoramento do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, considerou que em alguns circunstâncias tratam-se de direitos coletivos, e, como tais, devendo ser protegidos.  

Os precedentes relevantes são Lovelace v Canada e Kitok v Sweden.  

Sandra Lovelace era uma índia que, casando com um não índio, foi viver com este em uma cidade do Canadá, deixando sua reserva. Após alguns anos, ela se separa do marido, e deseja retornar ao convívio comunitário em sua reserva. O Conselho tribal recusa seu retorno, no que é apoiado pelo governo do Canadá. Sandra Lovelace reclama ao Comitê de Direitos Humanos que o governo canadense negou-lhe o direito de usufruir os direitos decorrentes do artigo 27 do Pacto, notadamente, de manter vida comunitária com os demais membros de seu grupo étnico, desde que a existência de seu grupo indígena se restringia ao habitat da reserva. 

O Comitê de Direitos Humanos considerou que pessoas nascidas e criadas em uma reserva indígena, que mantiveram laços com sua comunidade e desejam continuar mantendo tais laços devem normalmente ser consideradas como pertencendo àquela minoria. As restrições afetando o direito de alguém membro da minoria residir na reserva deve ter uma justificativa objetiva e razoável, necessária para a preservação da identidade da tribo. No caso concreto, o Comitê considerou que não havia tais motivos, desde que nenhum gravame resultaria para o grupo indígena o retorno de Sandra Lovelace ao convívio comunitário. Assim, no confronto entre os direitos individuais de Sandra Lovelace e os direitos coletivos da tribo, expressos na decisão do Conselho Tribal, prevaleceu o respeito aos direitos individuais, por não justificada a violação. Nesse caso, o Comitê teve de examinar os critérios estabelecidos para aceitação de um indivíduo como membro de um grupo minoritário. E de sua exclusão. Assim, o direito individual de pertinência a um grupo foi confrontado com o direito do grupo como tal, particularmente o de estabelecer critérios de aceitação e de exclusão de seus membros. No caso Lovelace, o Comitê não achou que restringir a Sandra Lovelace o direito de acesso à sua comunidade de origem, e restringir o direito à convivência grupal fosse um meio necessário ao grupo para garantir sua continuidade e sua existência.  

Solução diversa foi encontrada no caso Kitok contra a Suécia.  

Kitok era membro da minoria Sami, cuja atividade econômica tradicional consistia em criar renas. Pressionado por questões econômicas, Kitok deixou a comunidade, e viveu na cidade por vários anos. Posteriormente, retornou, e desejou reiniciar a atividade de criação de renas, usufruindo da área de pastagem da comunidade. O Conselho Tribal recusou. Primeiramente porque Kitok já havia conseguido arrendar área próxima. E especialmente pelo fato de que não havia área suficiente para todos, portanto, os que tivessem abandonado teriam que respeitar o direito dos que remanesceram, posto que esses foram responsáveis pela manutenção do padrão cultural tradicional do grupo. O Governo da Suécia deu razão à comunidade, e negou direito de acesso de Kitok à terra comunitária. Tendo que decidir a questão, o Comitê de Direitos Humanos considerou que a decisão do grupo de cancelar a condição de membro a Kitok, para fins de reconhecer sua titularidade na exploração das terras, fundamentava-se em bases razoáveis. 

Confrontando o direito do indivíduo com o direito do grupo, fez prevalecer o direito do grupo.

5. Conteúdo do direitos das minorias 
 

Não há um conjunto de direitos aos quais os grupos minoritários sejam mais fortemente vinculados. Entretanto, é comumente aceito que os princípios de igualdade e não discriminação são requeridos para informar o regime que governa os direitos das minorias. Isto não quer dizer que o Artigo 27 do Pacto traz implícito o direito à não discriminação. Mas significa que os membros de uma minoria não devem ser colocados em posição inferiorizada pela só pertinência ao grupo.22 E eles têm direito de gozar da igualdade na lei e nos fatos. Igualdade na lei impede discriminação de qualquer espécie, enquanto igualdade nos fatos pode envolver a necessidade de um tratamento diferenciado de modo a obter um resultado que estabelece um equilíbrio entre situações diferentes.23 Tais princípios governam a fruição de todos os direitos reconhecidos a cada um pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos ou qualquer outro tratado, pacto, convenção ou ato internacional, pela constituição ou outra norma doméstica. 

Embora não exista tal conjunto mínimo de direitos, é possível estabelecer que alguns direitos básicos - direito à existência, direito à identidade, direito a medidas positivas - são conferidos a minorias. E isto requer alguma discussão. 

6. Direito à existência 

O direito à existência, no seu conteúdo mínimo, é proporcionado pela Convenção para Prevenção e Punição do Crime de Genocídio.24 É dirigido à proteção do direito coletivo à vida, proteção da sobrevivência do grupo contra dizimação física.  

Genocídio. Quem usou por primeiro essa expressão foi o jurista Rafael Lemkin, conceituando como 

" O crime de genocídio é um crime especial, consistente em destruir intencionalmente grupos humanos, raciais, religiosos ou nacionais, e, como o homicídio singular, pode ser cometido tanto em tempo de paz como em tempo de guerra."25 

A Organização das Nações Unidas fez aprovar Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio em 1948, a qual foi ratificada pelo Brasil, e promulgada através do Decreto n° 30.822, de 6 de maio de 1952. 

Nesse ato internacional, são definidos como genocídio os atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, aí compreendido: assassínio de membros do grupo; dano grave à integridade física ou mental de membros do grupo; submissão intencional do grupo a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física total ou parcial; medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e transferência forçada de menores do grupo para outro grupo. 

Nessa mesma Convenção há previsão de punição para: o genocídio; o conluio para cometer genocídio; a incitação pública e direta a cometer genocídio; a tentativa de genocídio; e a cumplicidade no genocídio. 

Importante acentuar que a Convenção prevê sejam punidos pelo cometimento de genocídio e dos demais atos ao mesmo equiparados tanto governantes e funcionários, quanto particulares. Nos trabalhos preparatórios, Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1946, esclareceu as diferenças entre genocídio e homicídio nos seguintes termos: 

    O genocídio é a negação ao direito à existência de grupos humanos inteiros, enquanto que o homicídio é a negação do direito à vida de um indivíduo humano. 

O genocídio costuma ser chamado de delito de intenção, em razão de se distanciar das condutas típicas do homicídio ou da lesão corporal precisamente pela impessoalidade que reveste a vítima da agressão no genocídio, que é atingida pela só condição de fazer parte do grupo étnico, religioso, etc. Para a socióloga Helen Fein, a intenção é revelada pela ação proposital, cujos fins ou conseqüências são previsíveis.26 

Embora seja sempre presente a idéia de que o genocídio seja praticado por governantes ou funcionários públicos, é pacífico hoje o entendimento de que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito.27 

Já o sujeito passivo  

    "...pode ser qualquer pessoa que integre determinado grupo nacional, étnico, racial ou religioso e que seja atingida como tal. 

    " Embora a definição do delito se refira a "membros de um grupo", pode configurar-se o crime ainda que um só seja vítima, desde que atingido em caráter impessoal, como membro de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. 

    " A pluralidade de vítimas é irrelevante para a configuração do delito, devendo ser levado em conta na medida da pena"  

segundo ainda observa Heleno Cláudio Fragoso, na obra já citada. 

As opiniões dos juristas brasileiros são acordes com os estudos mais avançados de doutrinadores internacionais, que examinaram o fenômeno genocida por vários ângulos. 

O Professor Leo Kuper ensina que genocídio é um crime contra uma coletividade, tomando a forma de homicídio em massa, e conduzido com intenção explícita.. Como um crime contra uma coletividade, ele põe de lado a questão da responsabilidade individual; [genocídio] é a negação da individualidade. Todos os membros do grupo [as vítimas] são culpados unicamente em virtude de sua afiliação ao mesmo. Caracteristicamente, os muito velhos e os muito jovens, os indefesos, aqueles que não poderiam ser concebidos como combatentes, estão entre as vítimas dos massacres. A intenção, como vimos, é destruir um grupo enquanto tal.28 

E a chave do entendimento da conduta genocida está em analisar e examinar o ambiente em que os grupos em conflito estão situados, e qual visão têm um do outro, e como são vistos pela sociedade envolvente. Esta, aliás, a sugestão da socióloga Helen Fein: o melhor caminho para se estudar a ideologia [do genocídio] é examinar o que os perpetradores e seus predecessores dizem, especialmente antes do cometimento do genocídio.29 

Frank Chalk e Kurt Jonassohn, da Universidade de Yale, consideram que são condições ordinariamente presentes em casos de ocorrências de genocídio que as vítimas sejam não apenas desiguais, mas claramente definidas como algo menos que completamente humanas - selvagens [por exemplo]. .30 

Essa opinião foi mesmo assente por um dos maiores estudiosos de genocídio no Século XX, o Professor Leo Kuper. Ele observa que é freqüente a adoção da teoria do bode expiatório, cujos elementos são primeiro, um grupo identificado e diferenciado dentro da sociedade. Usualmente, talvez invariavelmente, estereótipos hostis são projetados sobre as vítimas, e a propaganda vilificadora dirigida contra os mesmos. Essas sempre tomam a forma de desumanização do grupo visado. [Além disso] a vulnerabilidade parece ser um elemento essencial: o grupo é uma presa fácil.31 

Formulando algumas considerações criminológicas em torno do genocídio, Javier Saenz Pipaon y Mengs32 aponta algumas atitudes coletivas, que costumam ser assumidas por grupos genocidas: um sentimento de frustração real e efetivo, o medo ante a idéia de fracasso, um grande ressentimento (que se vê instrumentalizado em expressa hostilidade, com repressão de pretensões internas, mesmo um orgulho não satisfeito com posição de inferioridade, e especialmente explosividade psíquica tanto maior quanto maiores forem as diferenças entre o valor publicamente atribuído aos grupos de maneira abstrata ou ambígua e as relações efetivas de poder). 

Conclui afirmando que atitudes coletivas de grupos genocidas costumam assumir uma agressividade como válvula de segurança social, uma consciência pseudo-justiceira, e uma inafastável idéia de retribuição e vingança. 

Para esse Professor da Universidade de Madrid33 

    "Um dano provocado e sofrido implica uma reação suficiente. A idéia de retribuição supõe, dentro deste contexto, que o mencionado prejuízo tenha sido infligido de maneira injusta e é princípio fundamental que informa invariavelmente o comportamento do homem primitivo em relação tanto com os membros de seu grupo como com respeito aos das demais comunidades. 

    "Assim, se tomamos o espírito justiceiro como elemento desencadeante do fenômeno genocida, não parece haver nenhum inconveniente em situar este no seio da teoria da retribuição . 

    " Sem embargo, parece mais exato contemplá-lo no contexto de um processo de vingança, que é um problema distinto. 

    " Psicologicamente, a vingança, como assinala Steinmetz, consiste no fato de que a sensação desagradável de ser lesado, ou de crer haver sido lesado, acrescentamos nós, seja neutralizada pela agradável [sensação] de lesar, ou de crer que se haja lesado". 

O genocídio, previsto em convenção internacional, é conduta que protege coletivamente etnias em seu direito à existência, o que implica tutelar não apenas a vida, mas igualmente a subsistência, e sua reprodução física e cultural. 

Mas isto não é suficiente. Como Shaw observa, o objetivo de uma minoria não é apenas não ser exterminada, mas conseguir a manutenção de sua identidade cultural, e do desenvolvimento continuado do seu modo de viver.34  Isto nos conduz ao segundo direito básico, o direito à identidade. 

7. Direito à identidade 

É largamente aceito que um objetivo de qualquer minoria é preservar suas características ou identidade,35 expressando e desenvolvendo tal identidade individualmente ou em associação com os demais membros da comunidade.36 Essa vontade comum de preservar a identidade grupal pode ser expressada simplesmente pela contínua existência do grupo como tal.37 Como o Comitê de Direitos Humanos sintetizou, a proteção aos direitos consagrados no Artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos é dirigida para assegurar a sobrevivência e o contínuo desenvolvimento da identidade cultural, religiosa e social das minorias concernentes.38 A questão agora é saber esses direitos podem ser gozados sem que haja uma ação do Estado, e se o Estado é requerido a agir. 

8. Medidas Positivas. Ação Afirmativa. 

Capotorti claramente sustenta  que o Artigo 27 do Pacto requer dos Estados a adoção de medidas, como modo de tornar esses direitos efetivos.39 Thorberry compartilha dessa opinião, e dá como certo que os direitos culturais, lingüísticos e religiosos seriam desprovidos de conteúdo se não recebessem apoio e suporte do Estado em uma maneira compatível com o nível de apoio e suporte conferido à maioria da população.40 O Comitê de Direitos Humanos adotou esse ponto de vista, e declarou que medidas positivas podem se fazer necessárias para proteger a identidade de uma minoria, constituindo-se em diferenciação legítima, quando dirigidas a corrigir condições que, de outro modo, iriam embaraçar ou impedir o completo gozo de tais direitos.41 O Artigo 27 não impõe um dever aos Estados de adotar uma ação afirmativa, no sentido em que é normalmente utilizada nos Estados Unidos, uma política pública que visa reparar um passado de discriminação. O que é requerido pelo Artigo 27 é unicamente uma ação que evite discriminação direta ou indireta.42

9. Gozo de outros direitos humanos. 

O direito das minorias não está confinado aos mencionados anteriormente. As minorias têm direito de gozar todos os demais direitos humanos, como quaisquer outras pessoas. Como esses últimos serão implementados é que pode variar, precisamente para atender às exigências de garantir a igualdade nos fatos. 

Os direitos sociais e culturais das minorias também são informados pelas provisões do Artigo 27. O direito social a uma moradia adequada, por exemplo, é estabelecido pelo Artigo 11 do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em virtude do qual os Estados parte reconhecem o direito de todos a um padrão de vida adequado, o que inclui moradia adequada. A fruição desse direito depende da capacidade dos governos de conduzir políticas públicas de oferta de habitação adequada. O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, das Nações Unidas, formulou um comentário geral sobre o direito à habitação, avançando algumas diretivas. O Comitê acentuou que uma moradia adequada deve ser acessível àqueles intitulados a ela, e deve ser culturalmente adequada - o padrão de construção, a concepção da edificação, e as políticas públicas que lhe dão suporte devem apropriadamente habilitar a expressão de uma identidade cultural e a diversidade de habitação.43 O respeito ao direito à moradia pode também requerer do Estado que refreie planos de despejos em massa ou coletivos. E que conduza políticas habitacionais sem discriminação de qualquer espécie. 

10. Declaração dos Direitos das Pessoas pertencentes às minorias étnicas, religiosas e lingüisticas.  

Embora não tendo força vinculante, nem a imperatividade normativa de um tratado, a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou, através de sua Resolução 47/135, a 18 de Dezembro de 1992, uma Declaração dos Direitos das Pessoas Pertencentes às Minorias Étnicas, Religiosas e Lingüisticas. Os direitos elencados na Declaração, contudo, são considerados como explicitação do artigo 27, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos.

Segundo a Declaração, os Estados protegerão a existência e a identidade de minorias nacionais, étnicas, culturais, religiosas ou lingüísticas, no âmbito do seu território, encorajando a promoção de suas identidades, adotando as medidas apropriadas (legislativas ou outras) para o atingir aqueles fins (artigo 1o).  

As pessoas pertencentes àquelas minorias têm o direito de usufruir de sua própria cultura, professar e praticar sua própria religião, e usar sua própria língua, em particular ou em público, livremente e sem interferência ou qualquer forma de discriminação. Têm o direito de participação efetiva na vida cultural, religiosa, social, econômica e pública. Têm o direito de estabelecer e manter suas próprias associações, e o direito de estabelecer e manter, contatos com outros membros do seu grupo, ou de outros grupos, quer no âmbito territorial do Estado em que viveram, quer contatos trans-fronteiras (artigo 2o). 

O exercício desses direitos pode se dar individualmente ou em grupo, sendo que ninguém pode ser prejudicado pelo exercício ou não exercício desses direitos (artigo 3o). 

Os Estados devem adotar as medidas requeridas para assegurar aos membros de minorias o pleno e efetivo exercício de todos os seus direitos humanos e de suas liberdades fundamentais, sem qualquer discriminação, e com plena igualdade perante a lei. Ainda, os Estados devem adotar medidas para criar condições favoráveis para habilitar as pessoas pertencentes às minorias para expressar suas características e desenvolver sua cultura, língua, religião, tradição e costumes, exceto quando uma prática específica violar a lei do país, ou for contrária a padrões internacionais. Medidas também devem ser adotadas pelos Estados, de modo a possibilitar oportunidades adequadas de as minorias aprenderem sua língua materna, ou terem instrução em sua língua materna. No campo da educação, as medidas requeridas são de ordem a encorajar o conhecimento da história, das tradições, da língua e da cultura das minorias existentes no território do Estado (artigo 4o). 

As políticas públicas, bem como os programas de governo, devem ser planejados e implementados levando em conta os interesses legítimos das pessoas pertencentes às minorias (artigo 5o). 

Os Estados devem cooperar em questões relativas às pessoas pertencentes às minorias, incluindo troca de informações e experiências, de modo a promover compreensão e confiança recíprocas (artigo 6o). 

É dever dos Estados promover o respeito pelos direitos proclamados na Declaração (artigo 7o). 

As medidas tomadas pelos Estados para assegurar o pleno exercício dos direitos indicados na Declaração não são de ser consideradas contrárias ao princípio da igualdade contido na Declaração Universal de Direitos Humanos. Mas nada na Declaração pode ser interpretado ou construído em sentido contrário aos propósitos e princípios das Nações Unidas, o que inclui igualdade de soberania, integridade territorial, e independência política (artigo 8o). 

A Declaração, como se vê, incorporou o entendimento doutrinário consolidado ao longo dos anos, fazendo com que suas disposições fossem explicitações da  afirmação genérica, constante do artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos. 

PARTE B. O Direito das Minorias na Constituição Brasileira. 

11. Princípios constitucionais.

A Constituição de 1988 instituiu um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade justa, fraterna, pluralista e sem preconceitos.44 Tal Estado Democrático de Direito é ainda fundamentado na cidadania, na dignidade da pessoa humana, e no pluralismo político,45 tendo como objetivos fundamentais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e a promoção de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.46 Tudo isto sendo reforçado pelos princípios constitucionais da prevalência dos direitos humanos e repúdio ao racismo,47 os quais são formulados no contexto da carta de direitos constitucionais, sob o título Direitos e Garantias Fundamentais. 

O conceito de democracia pluralista envolve toda a substância da Constituição, e seus princípios informam como suas provisões devem ser interpretadas. Devido ao princípio da unidade da Constituição, o intérprete tem de considerar as normas constitucionais em seu conjunto, globalmente, conciliando as tensões existentes.48 Assim, é à luz desses preceitos constitucionais que os artigos 215 e 216 da Constituição, que tratam de cultura e direitos culturais, merecem ser abordados. Os artigos em referência trazem a seguinte redação: 

    Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

    § 1.º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

    § 2.º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. 

    Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

    I - as formas de expressão;

    II - os modos de criar, fazer e viver;

    III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

    IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

    V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. 

    § 1.º O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

    § 2.º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

    § 3.º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

    § 4.º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

    § 5.º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. 

Esse conjunto de direitos integra o que é comumente designado pela expressão direitos culturais. Eles não estão expressamente mencionados na Constituição ao lado dos direitos sociais, no Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais. Mas estão no Título VIII - Da Ordem Social, no Capítulo III, ao lado da Educação. Os direitos culturais têm a mesma natureza e significância dos direitos sociais, merecendo proteção e aplicação de um modo consistente com os outros direitos sociais.49 Eles são expressão de uma sociedade plural, em um Estado plural. Diferentemente das constituições anteriores, sob o modelo ditado pela Constituição de 1988 o Estado não consagra nenhuma cultura como sendo superior, a cujos padrões e características todos os demais grupos têm de se conformar, e seus membros têm de se assimilar. O artigo 216 deve ser analisado em conjunto com o artigo 216, de modo a compreender o quadro geral em que estão inseridos a cultura e os direitos culturais. 

Em um primeiro momento, o artigo 215 pode induzir a erro o intérprete, com um entendimento de que uma cultura nacional (distinta das culturas de grupos minoritários particulares) seria a única a cujas fontes todos teriam acesso. A expressão cultura nacional deve ser entendida na mesma linha de pensamento em que a expressão patrimônio cultural brasileiro é mencionado, ou seja, a contribuição cultural e interpenetrada de todos os povos e grupos participantes do processo civilizatório brasileiro. O patrimônio cultural brasileiro é construído a partir  da cultura da sociedade dominante, majoritária, e das diferentes contribuições recebidas de todas as minorias, dos povos indígenas e das minorias regionais. Todos esses diferentes sistemas de valores, idéias e comportamentos somam-se para a formação dessa herança cultural comum. Não há taxinomia cultural, de sorte que nenhuma cultura prepondera sobre as demais. Cada cultura é e deve ser respeitada como tal. 

O artigo 215 garante a todos acesso às fontes da cultura nacional. Para Cretella, tais fontes podem ser consideradas como lugares, documentos ou monumentos, a partir das quais se pode ter acesso a informações relacionadas com a história de um povo. Assim, bibliotecas, museus, livros, jornais, mapas, documentos em geral estariam incluídos em tal conceito de fontes culturais.50 Embora não seja acurado restringir o uso do conceito de fontes de cultura a lugares, prédios, e alguns outros meios materiais de expressão de uma atividade cultural, a proibição de uso de uma língua minoritária e a destruição de museus, bibliotecas, escolas, e monumentos históricos foi referido, à época da elaboração da Convenção para prevenção ao Genocídio, como sendo Genocídio Cultural.51 Políticas assimilacionistas, que não fizessem uso de violência, e não fossem conduzidas no sentido de destruir tais fontes de cultura não era proibidas pelo direito internacional. 

Pela primeira vez uma Constituição no Brasil reconheceu a contribuição cultural dos diferentes segmentos étnicos, e os considerou em pé de igualdade com a sociedade envolvente. E não foi apenas uma referência incidental, mas essa contribuição cultural é o foco principal da ação e da memória dos grupos, e encontra-se incluída na proteção do capítulo sobre cultural. O artigo 215, $ 1o., por exemplo, assegura proteção do Estado às manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e de outros grupos participantes do processo civilizatório. E o parágrafo seguinte determina à lei dispor sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. Não sejam esses aspectos vistos como menores, dada a relevância que assumem para as minorias envolvidas.

O artigo 216 determina a proteção e promoção da identidade, ação e memória do grupo. A identidade do grupo pode ser compreendida como o sentido de identificação tido em comum pelos membros de um dado grupo,52 o que significa definir, promover e manter essas características distintivas. Eles têm o direito de serem diferentes, e de serem considerados diferentes. Este parece ser o propósito de ter um senso de identidade comum.53 Mas, como visto anteriormente, o desejo de manter características específicas está implícito pela só existência de um grupo enquanto tal.54 Essa identidade cultural não significa necessariamente algo fixo e estacionário. Ao contrário, pode ser submetida a continuidade e mudanças. Assim, o direito de definir a identidade de um grupo deve ser visto à luz do processo de identificação, como um fenômeno dinâmico. Por isso a Constituição fala, com razão, em unir identidade à memória e à ação do grupo. 

A inclusão da ação de um grupo, como parte do patrimônio cultural, revela  a compreensão de que a formação da sociedade brasileira foi submetida a um processo dialético. Os modos dinâmicos de comportamento político do grupo, suas estratégias e processos decisórios, dentro do grande cenário das relações interétnicas e pluralistas, tanto com outros grupos, quanto com a sociedade dominante, são essenciais para a compreensão e entendimento da realidade atual. Analisar atitudes e comportamentos históricos das interações grupais é um convite para revisitar a história, contextualizando pensamentos e ações. Isto é particularmente importante, quando a raiz de desigualdades históricas tem de ser removida, para que se construa uma sociedade fraterna e sem preconceitos. 

A análise da ação política de um grupo ou uma minoria e sua interação com a sociedade envolvente ou dominante permite compreender porque o artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de 5 de Outubro de 1998, reconheceu as comunidades remanescentes de quilombos como merecedoras do direito a serem titularizadas nas terras de sua ocupação tradicional. Também é a chave para  compreender a luta dos povos indígenas para sobreviverem contra ataques genocidas, e a importância do reconhecimento do seu título nativo - indigenato - como fonte do seu direito originário às terras de ocupação tradicional. 

A memória do grupo é um elemento muito importante. A habilidade de reter e recuperar informações e fatos lembrados e trazidos do passado é essencial para afirmar e definir as pretensões e reivindicações do grupo no presente. O grupo pode ter uma tradição formal e letrada ou uma tradição oral, informal e iletrada. Embora possa ser visto como um fenômeno estático, efetivamente o processo de interpretação e reinterpretação pelo grupo torna a memória passível de mudanças. Ou seja, é um processo com uma contribuição própria para a definição da forma e do perfil da identidade do grupo. 

Os incisos I e II do artigo 216 completam o sentido do seu caput, e incluem bens materiais e imateriais que constituem o patrimônio cultural brasileiro. De modo expresso são indicados como tais as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos urbanos e os sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico, dos vários grupos que formam o patrimônio cultural brasileiro.

Os constituintes deliberadamente escolheram palavras de sentido suficientemente abrangente para significar o processo de comunicação entre os grupos, e dentro dos vários grupos. Formas de expressão faz de imediato a ligação entre comunicação e criatividade. Em sua dimensão cultural inclui uma variedade de campos que transitam desde as artes, danças, rituais, mitos, e simbolismos.55 Mas também inclui todas as formas de comunicação essenciais a toda vida social e todos sistemas culturais. Tais formas podem ser simbólicas, mas mais freqüentemente assumem formas lingüísticas, mesmo que a língua seja uma não escrita. Mesmo que os grupos sejam ágrafos. No contexto brasileiro, há muitas minorias formadas por povos ágrafos.56 Mas isto não prejudica seus direitos lingüísticos, em havendo língua própria. 

Uma questão relevante se impõe, agora. Os artigos 215 e 216 da Constituição reconhecem direitos lingüísticos, ou um direito ao uso da própria língua? Se o fazem, em que extensão?  

A língua cumpre um papel muito importante na definição da identidade cultural de um grupo. Muitas vezes a língua é o elemento básico, definidor das fronteiras dos grupos minoritários. E mesmo dentro de grupos minoritários, a língua pode ser de importância relevantíssima, desde que pode ser vista como um meio de comunicação, e um meio de evitar contato e comunicação. Tomemos o exemplo dos povos indígenas no Brasil. Há mais de cem diferentes grupos étnicos, com mais de cem diferentes línguas e dialetos. Mesmo quando se trata genericamente por índios os primeiros habitantes dessa terra Brasil, não há precisão conceptual nessa expressão. E às vezes membro destacando-se um grupo indígena, internamente ele apresenta subcategorizações,  em razão de especificidades. Os Yanomami, por exemplo. Embora pareçam um grupo lingüistico homogêneo, subdividem-se em 4 subgrupos - Yanomam, Yanomamï, Yanam e Sanumá -, com variações sócio-culturais relacionadas, em grande medida, com essas variações lingüísticas.57  

Por outro lado, a língua, particularmente de um grupo minoritário, há de ser examinada não apenas de modo atomicista, descontextualizado, como mero produto a-histórico. Ao lado da Lingüistica, deve haver uma Análise do Discurso, trabalhando, ao lado do material lingüístico propriamente dito, os demais aspectos históricos, sociais e ideológicos.58  

Certamente que a língua, como forma de expressão, está incluída entre os bens imateriais pertencentes a grupos sociais majoritários ou minoritários, que compõem o patrimônio cultural brasileiro. Disso decorre que, sendo reconhecida como um direito desses grupos, há de ter um conteúdo mínimo, merecedor de respeito. Entretanto, não há expresso, como integrando esse conteúdo, o direito a usar essa língua em público, ou perante a administração e as autoridades públicas. Nem mesmo perante os órgãos do Poder Judiciário.

Mas não há nenhuma vedação a seu uso privado ou em público. Além disso, a Constituição garante aos índios (artigo 210, § 2.º) o ensino fundamental regular ser ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. Pelo princípio da isonomia, as demais minorias étnicas, lingüísticas e religiosas têm o mesmo direito, já que não pode haver discriminação entre as minorias em si.

12. Normas infraconstitucionais de proteção às minorias. 

Afora os direitos e garantias constitucionais, sobrelevam duas normas infraconstitucionais, pelo particular interesse na proteção aos direitos das minorias. São elas a Lei 2.889/56 (de prevenção ao genocídio) e a Lei 7716/89 (que criminaliza condutas decorrentes de preconceito e discriminação). 

12.1. Lei 7.716/89 (Crimes resultantes de preconceito de raça ou cor)

O Brasil tem um gosto curioso por transformar em crimes as condutas que rejeita, ou que entende não devam se constituir no padrão de conduta. Nesse gosto, por transformar tudo em crime, termina banalizando os crimes, e evitando a imposição dos castigos.  

Com a questão referente à discriminação não foi diferente. Em 1951foi festivamente saudada a Lei Afonso Arinos, que considerava crime a recusa de atender clientes, freguês ou estudante em estabelecimento educacional, comercial ou hoteleiro, em razão de preconceito de raça ou cor. Nova lei foi promulgada em 1989 (Lei 7716, de 5 de Janeiro de 1989), encontrando-se em vigor até hoje, com pequenas alterações introduzidas pela Lei 8.081, de 21 de Setembro de 1990. A lei estabelece punições para a prática de crimes decorrentes de preconceitos de raça ou cor. E são punidas as condutas de impedir acesso a cargo público; negar emprego em empresa privada; recusar aluno em estabelecimento público ou privado; recusar hospedagem em hotel, pensão, ou assemelhado; etc., quando decorrente de preconceito de raça ou cor. 

Não se tem conhecimento de casos submetidos a tribunais brasileiros, versando sobre crime decorrente de preconceito de raça ou de cor que tenham sido condenados os agressores. Casos catalogados do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul revelam a inconsistência e a ineficácia da atual lei, que pune o preconceito e a discriminação. Julgando o processo 338049/93 (RJTMJS 90/156), aquele Tribunal decidiu: O fato de o agente, no auge e no calor de uma discussão, em repulsa a uma atitude ofensiva, quando quase chegam a entrar em luta corporal, proveniente de desentendimento por falta de um produto, chamar seu cliente, a quem sempre atendeu bem, de negro, neguinho, ou preto, e pedir-lhe para acabar com a confusão, que se retirasse da loja, onde havia vários fregueses, o que também foi dito ao companheiro branco, participante do desentendimento, não configura o delito previsto no art. 5.  da lei  7716/89. É verdade que o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo condenou de discriminação. Mas o crime de que foi acusado foi desacato, e não preconceito de raça ou cor. O acórdão dizia: incorre nas penas do art. 331 [desacato] do  CP, o agente que discrimina funcionário público pela cor, raça ou credo, ofendendo a dignidade ou decoro da função, sendo irrelevante eventual pedido de desculpas. (RJDTACRIM Vol. 17/69 Janeiro/Março 1993). 

Outra dificuldade dessa lei contra a discriminação é que ela esquece outras formas mais presentes e freqüentes de discriminar: por ser mulher; por estar grávida; em razão da idade; em razão da orientação sexual (por ser homossexual); em razão da origem (preconceito contra nordestinos no sul); em razão da religião (judeus, muçulmanos, umbandistas, etc.); em razão da riqueza; em razão do grau de instrução. Até em razão da beleza se discrimina.  

A Constituição veda expressamente qualquer forma de preconceito ou discriminação, em razão de origem, raça, sexo, cor, idade, ou quaisquer outras formas de discriminação (art. 3o., inc. IV).  

Mas, afinal, o que é discriminação? A lei não define. Mas tal definição pode ser encontrada em convenções internacionais, subscritas e ratificadas pelo Brasil (e, portanto, com força de lei entre nós). A primeira é a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, de 1965, segundo a qual a expressão discriminação significará qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural, ou em qualquer outro domínio da vida pública.  A Convenção sobre a eliminação da discriminação contra a mulher acrescenta a expressão com base na igualdade do homem e da mulher.  

Mas nem toda diferenciação significa discriminação. Relevante é considerar que fatores objetivamente postos procuram justificar o critério adotado para a diferenciação. A justificação tem que ser objetiva e razoável, e os meios empregados proporcionais aos objetivos legítimos visados. Se os objetivos não forem legítimos; se a diferenciação não for razoável, nem os meios empregados proporcionais, então há discriminação. 

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu esse raciocínio, embora a decisão, por enormemente vaga, mereça ser lida com reservas. Julgando o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (ROMS) 5151/94-RS (Relator o Ministro Vicente Cernicchiaro), proclamou: Não se pode distinguir pessoas por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Todavia, se a função pública, por exemplo, for recomendada, por particularidade, ser exercida só por pessoas do sexo masculino, nenhuma censura. O raciocínio é válido também para as mulheres. Ocorre o mesmo com a idade. 

O mesmo  STJ repudiou, por discriminatória, a proibição de participação de mulheres em concurso público para a função de médica, mesmo que da Polícia Militar (RESP 6519/90-RJ). Mas achou justificável proibir acesso de mulheres a postos da Polícia Militar, quando existentes separados quadros masculino e feminino (o Tribunal sequer examinou se o número de vagas no quadro masculino era correspondente ao número de vagas no quadro feminino) (ROMS 1160/91-RJ).  

O Tribunal Superior do Trabalho tem proferido importantes decisões, combatendo a discriminação. No Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo 0105858/94 invalidou cláusula de Sentença Normativa que excluia os empregados menores do direito ao piso salarial.  

A igualdade na lei proíbe discriminação de qualquer espécie, enquanto a igualdade de fato pode envolver a necessidade de tratamento diferenciado de modo a obter o resultado que estabelece o equilíbrio entre situações distintas. Isso também é chamado de ação afirmativa, ou discriminação positiva. Entre nós já é aplicável através da legislação trabalhista, que favorece as mulheres.  

O Tribunal Superior do Trabalho, julgando o Recurso de Revista 48478/92-PR (DJ 19.8.94, p. 21009), entendeu que o artigo 383 da CLT se dirige à proteção da mulher. A natureza não fez homens e mulheres iguais: a desigualdade é visível e não poderia ser modificada por simples vontade do legislador.(...) Sendo claro que a constituição física, emocional e psicológica das pessoas do sexo feminino difere daquela inerente as do sexo masculino, é um imperativo de justiça que o tratamento dado em relação às mulheres, pela legislação trabalhista, seja, em alguns aspectos, diferente do que é dado aos homens.  

Ainda há muito o que fazer para garantir a igualdade na lei e nos fatos. 

12.2. Genocídio. Lei 2.889/56. 
 

Ao lado da previsão na Convenção da ONU, o Brasil editou norma legal interna, específica, criminalizando tal conduta. É a Lei n° 2.889, de 1° de Outubro de 1956: 

    Art. 1º -  Quem, com  intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: 

    a) matar membros do grupo;

    b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

    c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

    d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

    e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo. 

    Será punido: 

    com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;

    com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;

    com as penas do art. 270, no caso da letra c;

    com as penas do art. 125, no caso da letra d;

    com as penas do art. 148, no caso da letra e." 

Observa o Prof. Heleno Cláudio Fragoso59 que "todas as ações que configuram o crime de genocídio não se dirigem, em primeira linha, contra a vida do indivíduo, mas sim contra grupos de pessoas, na sua totalidade". É crime contra a etnia. Dizendo de outro modo o Prof. Byron Seabra Guimarães, "a tutela se faz em protegendo a vida em comum dos grupos de pessoas de cada comunidade do povo"60. 
 

12.3.  Direitos dos índios. 

Além dos artigos na Constituição, várias normas disciplinam os direitos dos índios. Dessas, as mais relevantes são a Lei 5371/67 (Institui a  FUNAI), a Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio) e o Decreto 1775/96 (disciplina a demarcação de terras indígenas).  

A perspectiva de trabalho promovido pela FUNAI e pelas comunidades indígenas do Leste e Nordeste do Brasil pretende examinar o sentido do indigenismo, e sua relação com a lei dos não-índios. Dentro dessa perspectiva, o indigenismo pode ser entendido como o movimento social e político mediante o qual os índios e suas comunidades afirmam suas identidades étnicas e culturais, e lutam para verem garantidos e assegurados o reconhecimento às suas terras de ocupação tradicional, e o respeito aos demais direitos que, como grupo humano distinto da maioria da população, merecem sejam respeitados. 

A lei dos não-índios, ao longo dos anos, e desde a chegada dos primeiros colonizadores, procura tornar legítima, pela força da espada do poder, a expulsão de suas terras, e a exploração de suas riquezas. E trata o índio como cidadão de segunda classe, partindo mesmo do pressuposto de que o índio seria um incapaz juridicamente, sendo quase igual a criancinhas, e igual aos adolescentes.

 

Quais são as maiores reivindicações do movimento indigenista atual? O primeiro e o maior deles é o reconhecimento às terras tradicionais, com sua necessária demarcação. Mas também lutam para terem uma educação que resgate sua história e contribua para reforçar sua identidade indígena. E pretendem ver garantida sua saúde, através de políticas públicas realizadas sem discriminação, o que implica e impõe a adoção de estratégias especiais, para levar em consideração as práticas tradicionais de medicina popular, e uso de plantas e raízes medicinais, sem esquecer o oferecimento de médicos e demais profissionais da saúde, para atendimento às comunidades. É o que examinaremos em mais detalhe. 

A TERRA E O ÍNDIO. 

O índio identifica a terra, e a terra dá identidade ao índio . Identificado um grupo humano como sendo uma comunidade indígena, dessa identificação resulta a legitimidade para definição dos limites espaciais e territoriais de sua ocupação, de acordo com seus usos, costumes e tradições. 

A terra, tem um papel relevante e extraordinário no surgimento e consolidação de grupos humanos. É base física que se converte em território. 

Para os índios, a terra é seu habitat natural, seu território61, espaço de reprodução biológica e cultural, de definição e diferenciação étnica. É condição inafastável para ser índio, viver como índio, viver entre os índios. 

O próprio conceito de índio invoca outros conceitos recorrentes. Índio é um membro de uma comunidade indígena. E "comunidade indígena, nos termos da Constituição, é um "grupo local" pertencente a um povo que "se considera segmento distinto da sociedade nacional, em virtude da consciência de sua continuidade histórica com sociedades" pré-coloniais." 62  

O constituinte de 1988 reconheceu aos índios o direito às terras como um direito originário. Resultam da própria natureza do homem, e a lei positiva (a lei dos não-índios) apenas reconhece. Diz o que já existia de antes. 63  

O direito originário dos índios às terras de ocupação tradicional configura o instituto jurídico luso-brasileiro do indigenato. É referência obrigatória João Mendes Júnior64, que examinou com profundidade a matéria: o indigenato é um título congênito (esse direito nasce com o próprio índio, que vive em comunidade, em sua terra tradicional), ao passo que a ocupação é um título adquirido.  

O Juiz Fernando da Costa Tourinho Neto 65, do Tribunal Regional Federal da 1a. Região, examinando "Os Direitos Originários dos Índios sobre as terras que ocupam e suas conseqüências jurídicas" conclui: 

    "a) Aos índios, desde o Alvará Régio de 1o. de Abril de 1680, foi reconhecida a condição de primários e naturais senhores das terras do Brasil. O fundamento do direito deles às terras está baseado no indigenato, que não é direito adquirido, e sim congênito". 

Nascendo junto com o índio que nasce, verifica-se como seu direito à terra está ligado ao seu direito à vida, podendo ser dito, com Pontes de Miranda 66, ser direito fundamental absoluto, daqueles que  

    "Não existem conforme os cria ou regula a lei; existem a despeito das leis que os pretendam modificar ou conceituar. Não resultam das leis; precedem-nas; não têm o conteúdo que elas lhes dão, recebem-no do direito das gentes."  

Apesar do reconhecimento de que o direito dos índios às suas terras vem do indigenato e não de nossas leis, é comum os juristas, e os próprios juízes afirmarem que esse indigenato só foi reconhecido a partir da Constituição de 1934. Ou seja, eles dizem que, se alguma ocupação ocorreu antes de 1934, os índios perderam o direito às suas terras. 

É um erro grave. O que a Constituição de 1934 fez foi simplesmente aceitar e reconhecer o direito dos índios às terras. E isto veio repetido nas Constituições de 1946, 1967 (e Emenda Constitucional 01/69) e 1988. Mas o direito dos índios decorre de suas condições de índios, do seu título nativo, do seu indigenato. 

Demarcação, desintrusão, indenização e proteção contra invasão. 

A primeira conseqüência do reconhecimento do direito às terras é o dever que tem o Governo Federal (a União Federal) de demarcar. A demarcação não cria terra nova, apenas diz os limites das terras pertencentes àquela comunidade indígena. 

Como são dos índios as terras de sua ocupação tradicional, é preciso que antropólogos, historiadores e outros estudiosos (lingüistas, e geógrafos, por exemplo), realizem pesquisas que esclarecem onde vinham habitando os índios, e o modo de utilização dos recursos naturais (o que faziam para sobreviver - se mediante caça, pesca, apanha, agricultura, etc.). É também relevante saber se circulavam pelos territórios, deixando descansar algumas roças, em sistema de rodízio, para não enfraquecer o solo. 

Assim, a demarcação nada mais é do que colocar no chão os marcos  que definem o limite da presença dos índios em um determinado lugar. 

Desintrusão.  

Pode ocorrer que, ao longo dos anos, venham ocorrendo algumas ocupações por não-índios em suas terras. Constatadas tais presenças, os índios têm o direito de vê-las desocupadas, e devolvidas para seu uso exclusivo. A União Federal, a FUNAI, o Ministério Público Federal têm em conjunto o dever de fazer isso. Os próprios índios têm legitimidade (direito de reclamar perante um Juiz diretamente, sem a interferência da FUNAI). 

A desintrusão é o processo de retirada ou remoção desses ocupantes ou invasores. 

Indenização.  

Tem sido comum a FUNAI e o Ministro da Justiça dizerem que algumas terras indígenas, ou parte delas, estão ocupadas por não índios, com construção de casas, e criação de pequenos núcleos de povoamento. E, segundo alegam, em razão desse fato consolidado não é possível terem suas terras de volta. 

Essa teoria do fato consolidado é argumento de ordem prática, que fere o princípio constitucional. Deve ser visto com muita reserva. Ao lado disso, se houve o reconhecimento de que a terra era indígena, a presença de não-índios deve significar o direito da comunidade a receber do Estado brasileiro uma indenização pelas terras que lhe foram tomadas, e que não serão devolvidas. Sei que esta é a situação, por exemplo, entre os Potiguara, na Paraíba, e Macuxi, em Roraima. Outros exemplos poderiam ser mencionados.

 

Proteção contra novas ocupações.  

Não basta demarcar uma terra indígena, para que ela esteja protegida de modo definitivo. A cada dia novos invasores podem tentar ocupá-la. Quando a terra está demarcada, é preciso que se diga que na maioria das vezes o próprio índio é responsável pelo ingresso de não-índios em suas terras. Inventam contratos ilegais, como arrendamentos. Sei que alegam motivos de ordem econômica e social para isso. É a falta de trabalho, emprego e renda. É a falta de condições de produzir na sua própria terra. É a falta de recursos financeiros e materiais para fazer a terra  produtiva.  

Parte da solução para isto está na vigilância permanente, e na comunicação o mais cedo possível às autoridades responsáveis - União Federal, FUNAI e Ministério Público -, para que possam agir. Mas a solução definitiva virá quando o próprio índio conseguir sua auto-sustentação econômica, através de mecanismos de aumento de sua produção de alimentos e outros, que possam garantir ao grupo sobrevivência econômica, e permanência como um grupo distinto e diferenciado. Tem sido estudada a forma de parcerias, quando o índio não perde a posse da sua terra, e recebe equipamentos, insumos, e até recursos do seus parceiros, para fazer a terra produzir, dividindo, ao final, o produto. 

Educação e Saúde. 

Mas nem só de terra cuida o indigenismo. Atualmente tem sido constante o esforço para que o Governo cumpra a Constituição, e faça uma revisão no ensino da História do Brasil, e da História particular de cada Estado membro (Pernambuco, Paraíba, Ceará, etc.), de forma a incluir o modo como os índios viam os portugueses, colonizadores, e como se relacionavam com os outros brancos (franceses, espanhóis, holandeses, etc.). 

Ao mesmo tempo, é necessário resgatar, para cada povo indígena (Tremembé, Potiguara, Fulni-ô, Pankararu, etc.) a memória de suas lutas e de suas resistências ao domínio do colonizador. É relevante mencionar como cada Estado e cada cidade foram fundadas, à custa da luta e da destruição das comunidades indígenas. 

A exemplo de trabalhos existentes com comunidades do Norte do Brasil, seria importante uma publicação dedicada aos índios do Nordeste, narrando seus usos e costumes, tradições e formas de viver de hoje. Documentários podem ser feitos, com esses objetivos. 

Saúde. 

Uma questão básica, com relação à saúde, é a necessidade de ser garantido aos índios, em igualdade de condições com os não-índios, acesso aos serviços de saúde. A FUNAI não tem tido recursos para garantir um bom atendimento de saúde a todos. É preciso fazer com que o SUS leve em conta as necessidades e valores culturais das comunidades indígenas. Também é necessário que os serviços de saúde levem em conta as práticas tradicionais de medicina das comunidades. 

Conflitos internos. 

Uma pequena e rápida palavra sobre conflitos que surgem no seio das comunidades. Os próprios índios devem se organizar, para definir, hoje, como querem ser representados por seus caciques, tuxauas, principais, capitães, xamãs, líderes, representantes de aldeia, ou outros nomes que definam as pessoas em posição de mando e chefia. O importante é que essas pessoas escolhidas ou apontadas para comandar sejam aceitas pelo próprio grupo, pela própria comunidade. 

Havendo formação de vários grupos, dentro de uma mesma comunidade, devem ser estabelecidas formas para obtenção de um consenso, ou de uma decisão que seja adotada ou respeitada pela maioria. 

Quando o grupo vencido não quiser se submeter ao grupo vencedor, os órgãos externos (FUNAI, União Federal, Ministério Público) só devem interferir quando desse conflito resultar prejuízo para os direitos da comunidade como um todo (por exemplo, quando um grupo minoritário desejar, contra a maior, celebrar contratos de arrendamento, ou retirada de madeira, etc.). 

FUNAI. 

Por fim, uma rápida palavra sobre a FUNAI. A FUNAI não é pai nem mãe de índio algum. Nem deve ser madrasta. Não é dona dos direitos dos índios. E existe porque existem índios. Existe para servi-los e assessorá-los nas suas necessidades. Para ajudá-los a vencer as dificuldades no trato das questões que a comunidade tenham com a sociedade envolvente.  

A FUNAI vem exercendo um papel relevante na luta em defesa dos direitos dos índios. Muitos dos seus dirigentes ou funcionários comete ou cometeu erros, e erros graves. O importante é corrigir esses erros, e aprimorar e melhorar a instituição. Não se pode destrui-la nem desmantelá-la.  

Consideração final. 

Os índios são donos das suas terras, e titulares do seu patrimônio histórico, e cultural. Instituições públicas como a União, a FUNAI, e o Ministério Público podem até ajudar na defesa desses direitos. Mas é preciso que todos os índios e cada um deles esteja disposto a lutar em defesa dos seus direitos. Só assim é que garantirão para si e seus filhos o direito de serem índios, viverem como índios, viverem entre índios. 

12. Conclusões. 

É clara a existência de um sistema normativo internacional de respeito, promoção e proteção às minorias étnicas, lingüisticas e religiosas. Esse sistema é formado a partir do artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, mas recebe contribuições de vários outros instrumentos normativos internacionais, como a Convenção para Eliminação da Discriminação Racial, Convenção para Prevenção e Punição do Genocídio, bem assim Declarações de direitos, como a Declaração Universal de Direitos Humanos e a Declaração Universal dos Direitos das Minorias, editada recentemente.  

O Direito Constitucional Brasileiro está em harmonia com essas normas e princípios internacionais, muito embora não haja nem o conhecimento e nem o estudo suficientes a conferir maior eficácia às disposições fundamentais da Carta de 88. 

Por outro lado, o jurista brasileiro necessita ouvir e interagir com outros cientistas sociais - geógrafos, lingüistas, historiadores, sociólogos, antropólogos, etc. -, para compreender de modo plural a realidade das minorias étnicas, lingüisticas, e religiosas. Para, ao fim e ao cabo, compreender que uma democracia pluralista é feita também de minorias, diferentes da sociedade envolvente, menores em número mas não em direitos.

Lista de Leitura.

Brownlie, Ian [1992]: Treaties and Indigenous Peoples. Oxford: Clarendon Press.

Capotorti, Francesco [1979]: Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities. Geneva: UN Publication E 78.XIV.1.

Crawford, James [1992]: The Rights of Peoples. Oxford: Clarendon Press.

Lerner, Natan [1991]: Group Rights and Discrimination in International Law. London: Martinus Nijhoff Publishers.

Marquand, Charles [1994]: ?Human Rights Protection and Minorities?, in Public Law Autumn 1994, 359-366. London.

Pailley, Claire [1979]: ?The Role of Law in Relation to Minority Groups?, in Alcock, Taylor & Welton [1979]: The Future of Cultural Minorities. London: McMillan.

Ramaga, Philip Vuciri [1993]: ?The Group Concept in Minority Protection?, Human Rights Quarterly 15 (1993) 575-588. John Hopkins University Press.

Rodley, Nigel S [1995]: ?Conceptual Problems in the Protection of Minorities: International Legal Developments?, in Human Rights Quarterly, 17 (1995) 48-71. John Hopkins University Press.

Roth, Stephen J [1992]: ?Toward a Minority Convention: Its Need and Content?. In Dienstein, Yoram and Mala Tabory [1992]: The Protection of Minorities and Human Rights. London: Martinus Nijhoff Publishers.

Thornberry, Patrick [1992]: International Law and the Rights of Minorities. Oxford: Clarendon Press.

Türk, Danilo [1992]: ?Les droit des minorités en Europe?, in Giordan, Henri [1992]: Les Minorités en Europe. Paris: Éditions Kimé.

Wolfrum, Rüdiger, ?The Emergence of ?New Minorities? as a Result of Migration?, in Brölmann, C et al. [1993]: Peoples and Minorities in International Law. Netherlands: Kluwer Academic Publishers.

Desde 1995 © www.dhnet.org.br Copyleft - Telefones: 055 84 3211.5428 e 9977.8702 WhatsApp
Skype:direitoshumanos Email: enviardados@gmail.com Facebook: DHnetDh
Google
Notícias de Direitos Humanos
Loja DHnet
DHnet 18 anos - 1995-2013
Linha do Tempo
Sistemas Internacionais de Direitos Humanos
Sistema Nacional de Direitos Humanos
Sistemas Estaduais de Direitos Humanos
Sistemas Municipais de Direitos Humanos
História dos Direitos Humanos no Brasil - Projeto DHnet
MNDH
Militantes Brasileiros de Direitos Humanos
Projeto Brasil Nunca Mais
Direito a Memória e a Verdade
Banco de Dados  Base de Dados Direitos Humanos
Tecido Cultural Ponto de Cultura Rio Grande do Norte
1935 Multimídia Memória Histórica Potiguar