Gênese dos
Direitos Humanos
Volume I
João Baptista Herkenhoff

História dos Direitos Humanos no Mundo

1. Direitos Humanos na Antiguidade

2. A simples técnica de opor freios ao poder não assegura por si só os Direitos Humanos

3. Não devem ser desprezados outros sistemas que não o da limitação do poder pela lei para a proteção de pessoa humana

4. Direitos Humanos para consumo interno

5. Direitos Humanos para os nacionais "puros"

6. A idéia de limitação do poder foi precedida de uma longa gestação histórica. Não existe um só modelo possível de compreensão, formulação e proteção dos Direitos Humanos

7. A Inglaterra, as proclamações feudais de direitos e a limitação do poder do rei

8. Locke e a extensão universal das proclamações inglesas de direitos

9. O universalismo das declarações de direitos da Revolução Francesa e da Revolução Norte-Americana

10. A dimensão social do constitucionalismo: a contribuição mexicana, russa e alemã

11. Os interesses das potências industriais e as reivindicações universais do mundo do trabalho

12. A emergência do proletariado como força política

13. A dimensão social da democracia

14. A oposição entre direitos 'liberais'" e direitos "sociais". Recíproca absorção de valores por sistemas políticos e econômicos opostos

15. O porvir e um encontro de Vertentes. Valores de uma concepção socialista de mundo

16. Os Direitos Humanos de Terceira Geração

17. A negação dos Direitos Humanos e suas causas internacionais

18. A superação da fase histórica da exigência de Direitos Humanos apenas em face do Estado

19. Estaria esgotada a fase histórica da busca de novos Direitos Humanos?

1. Direitos Humanos na Antiguidade

Num sentido próprio, em que se conceituem como “direitos humanos”, quaisquer direitos atribuídos a seres humanos, como tais, pode ser assinalado o reconhecimento de tais direitos na Antiguidade: no Código de Hamurabi (Babilônia. século XVIII antes de Cristo), no pensamento de Amenófis IV (Egito. século XIV a. C). na filosofia de Mêncio (China. século IV a. C), na República. de Platão (Grécia. século IV a. C.), no Direito Romano e em inúmeras civilizações e culturas ancestrais, como vimos no capitulo anterior e como ainda veremos no curso desta obra.

Na Antiguidade. não se conhecia o fenômeno da limitação do poder do Estado. As leis que organizavam os Estados não atribuíam ao indivíduo direitos frente ao poder estatal. Quando Aristóteles definiu “Constituição”, tinha diante de si esse tipo de legislação.

Não obstante tenha sido Atenas o berço de relevante pensamento político. Não se imaginava então a possibilidade de um estatuto de direitos oponíveis ao próprio Estado. A formação da Pólis foi precedida da formação de um território cultural, como notou François de Polignae. Este balizou os limites da cidade grega.

Sem garantia legal, os “direitos humanos” padeciam de certa precariedade na estrutura política. O respeito a eles ficava na dependência da virtude e da sabedoria dos governantes.

Esta circunstância, porém, não exclui a importante contribuição de culturas antigas na criação da idéia de Direitos Humanos.

Alguns autores pretendem afirmar que a história dos Direitos Humanos começou com o balizamento do poder do Estado pela lei. Creio que essa visão é errônea. Obscurece o legado de povos que não conheceram a técnica de limitação do poder mas privilegiaram enormemente a pessoa humana nos seus costumes e instituições sociais.

2. A simples técnica de opor freios ao poder não assegura
por si só os Direitos Humanos

a simples técnica de estabelecer, em constituições e leis a limitação do poder, embora importante, não assegura, por si só o direitos aos Direitos Humanos. Assistimos em épocas passadas e estamos assistindo nos dias de hoje, ao desrespeito dos Direitos Humanos em países de longa estabilidade política e tradição jurídica, os Direitos Humanos são, em diversas situações concretas, rasgados e vilipendiados.

3. Não devem ser desprezados outros sistemas, que não o da limitação do poder pela lei, para a proteção da Pessoa Humana

Com a colocação que acabamos de fazer não pretendemos negar que o balizamento do poder do Estado pela lei seja uma conquista. É, sem dúvida, uma importante conquista da cultura, um relevantíssimo progresso do Direito. Na nossa perspectiva de análise, cremos que avançarão as sociedades políticas que adotarem o sistema de freio do poder pela lei. No entanto, a despeito desse posicionamento, creio que não cabe menosprezar culturas que não conheceram (ou não conhecem) a técnica da limitação do poder pela lei, mas possuíram (ou possuem) outros instrumentos e parâmetros valiosos na defesa e proteção da pessoa humana.

4. Direitos Humanos para Consumo Interno

Deve ser notado também que em alguns países do Primeiro Mundo há uma idéia de Direitos Humanos apenas para consumo interno. Observa-se nesses casos uma contradição inexplicável: no âmbito interno, vigoram os Direitos Humanos, nas relações com os países dependentes, vigoram os interesses econômicos e militares.

Esses interesses justificam a tolerância com as violações dos Direitos, no campo diplomático, ou o próprio patrocínio das violações.

Os mesmos interesses econômicos e militares justificam também o patrocínio da guerra, sob a bandeira de paz da ONU. Isto aconteceu, por exemplo, na Guerra do Golfo Pérsico, quando a ONU, sob a pressão das grandes potências, esqueceu seu compromisso de “proteger as gerações futuras contra o flagelo da guerra.

Para que tais desvios não continuem a acontecer, alguns juristas italianos (Salvatore Senese, Antonio Papisca, Marco Mascia, Luigi Ferrajoli e outros) têm defendido que uma nova ordem mundial se constitua, não sob o império dos interesses dominantes, mas tendo, ao contrário, como sujeito da História a família humana presente e futura.

5. Direitos Humanos para os Nacionais “Puros”

Outra contradição é às vezes observada no interior de certas nações poderosas: a plena vigência dos Direitos Humanos, quando se trata de nacionais “puros”; os desrespeito aos Direitos Humanos, quando as pessoas envolvidas são imigrantes ou clandestinos, minorias raciais e minorias nacionais.

6. A idéia da limitação do poder foi precedida de uma longa gestação histórica. Não existe um só modelo possível de compreensão, formulação e proteção dos Direitos Humanos

A idéia da limitação do  poder do governante começou a germinar no século XIII. A essência dos direitos, a serem respeitados pelos detentores do poder, teve urna longa gestação na História da Humanidade.

A técnica de estabelecer freios ao poder na linha da tradição ocidental, não é o único caminho possível para a vigência dos Direitos Humanos.

Nem é também da essência de um regime de Direitos Humanos a separação entre o domínio jurídico e os outros domínios da existência humana, como o domínio religioso, moral, social etc.

Cada povo tem de ser respeitado na escolha de seu destino e de suas estratégias de viver.

O Ocidente repetirá hoje os mesmos erros do passado se insistir na existência de um modelo único para a expressão e a proteção dos Direitos Humanos.

É a meu ver o erro em que incorre Jean Baechler em alentado e cuidadoso livro. baechler, através de pesquisa histórica e etnológica, buscou provar que os valores democráticos integram a natureza humana. Esses valores só foram desprezados onde o homem renunciou a ser ele mesmo. Sem deixar de reconhecer o mérito do trabalho, parece-me que o homem naturalmente democrático que Baechlar desenhou é apenas o homem ocidental.

No passado, em nome de supostamente deter o monopólio da Verdade, os europeus praticaram o genocídio contra os povos indígenas e pretenderam que fosse legítimo o colonialismo.

Nos dias atuais, Estados Unidos e Europa desrespeitarão a autonomia de destino de cada povo se tentarem impor “sua verdade”, “sua economia”, “seu modo de vida”, “seus direitos humanos”.

Relativamente ao último item, que é aquele de que fundamentalmente nos ocupamos neste livro, deve haver a compreensão das diferenças de histórias, de percepções, de culturas. Daí o acerto de posição defendida por Selim Abou, nas conferências que proferiu no “Collège de France”, em maio de 1990. Subordinou a idéia de Direitos Humanos à relatividade das culturas.

Com a eliminação dos preconceitos, com o estabelecimento de pontes de comunicação e diálogo, avanços poderão ser obtidos, trocas poderão ser feitas, enriquecimento recíproco de culturas poderá ocorrer.

Está com razão Cornelius Castoriadis quando, não obstante exaltando a ruptura do mundo das significações religiosas particulares, reconhece que o modelo que impôs essa ruptura tem também um enraizamento social-histórico particular. Na visão de Castoriadis, o mundo das significações religiosas particulares era um mundo fechado. A superação desse fechamento possibilitou o florescimento de uma autonomia individual fundada na liberdade.

Num livro que escreveram sobre a Revolução Iraniana, Paul Vieille e Farhad Khosrokhavar observaram que, nas culturas islâmicas, a esfera política, social, religiosa e o próprio imaginários popular são indissociáveis.

A obra desses autores tem dois grandes méritos: deu a palavra ao povo, produziu uma análise percuciente e sem preconceitos do Irã.

No volume 2 da obra, totalmente dedicado a entrevistas, foram ouvidos operários, funcionários públicos, professores, comerciantes ambulantes, pequenos comerciantes estabelecidos, motoristas, camponeses e um poeta. Essas pessoas expressaram suas idéias e suas esperanças, com as particularidades que nos levam a pensar.

Como podem os poderosos do mundo traçar uma imagem tão caricatural e falsa de um povo tão esplendidamente belo?

A resposta a essa pergunta foi dada por antecipação por Paul Vieille e Farhad Khosrokhavar, nas conclusões de seu importante trabalho: os muçulmanos são a mais irredutível força de resistência maciça e organizada à hegemonia européia e americana.

É com essa visão aberta que devemos buscar compreender a história dos Direitos Humanos no mundo. O esboço traçado neste capítulo liga-se ao capítulo anterior. Por outro lado, outras reflexões que serão feitas no decorrer da obra complementam a presente cobertura histórica.

7.  Inglaterra, as proclamações feudais de direitos e
a limitação do poder do rei

a Inglaterra deu início ao constitucionalismo, como depois veio a ser entendido, quando, em 1215, os bispos e barões impuseram ao rei João Sem Terra a Magna Carta. Era o primeiro freio que se opunha ao poder dos reis.

O constitucionalismo inglês desencadeou conquistas liberais que vieram aproveitar a generalidade das pessoas. Apenas o habeas-corpus bastaria para assegurar à Inglaterra um lugar proeminente na História do Direito.

Sabe-se, contudo, da origem feudal dos grandes documentos ingleses: não eram cartas de liberdade do homem comum. Pelo contrário, eram contratos feudais escritos nos quais o rei, como suserano, comprometia-se a respeitar os direitos de seus vassalos. Não afirmavam direitos ”humanos”, mas direitos de “estamentos”. Em consonância com a estrutura social feudal, o patrimônio jurídico de cada um era determinado pelo estamento, ordem ou estado a que pertencesse. Contudo, algumas das regalias alcançadas beneficiaram, desde o início, não apenas os grupos dominantes, mas outras categorias de súditos. Em tais declarações de direitos não se cogitava de seu eventual sentido universal: os destinatários das franquias, mesmo aquelas mais gerais, eram homens livres, comerciantes e vilões ingleses.

8. Locke e a extensão universal das proclamações
inglesas de direitos

foi, porém, ainda um pensador inglês, Locke, com sua fundamentação jusnaturalista, que deu alcance universal às proclamações inglesas de direitos.

Já no Século XVIII, o habeas-corpus, por exemplo, tinha nítido sentido de universalidade, de direito de todos os homens.

Recorde-se um dos mais belos precedentes da jurisprudência inglesa: a decisão do juiz Mansfield, mandando pôr em liberdade a pessoa de James Sommersett, que se encontrava preso num navio ancorado no rio Tâmisa. Comprado como escravo, ele seria levado como escravo para a Jamaica. Seguindo o voto do juiz Mansfield, a Carte expediu a ordem liberatória, sob o fundamento de que a lei inglesa não tolerava a escravidão no seu território.

Na visão de Locke, o poder político é inerente ao ser humano, no estado de natureza. O ser humano transfere esse poder à sociedade política que o exerce através de dirigentes escolhidos. Esse exercício deve permanecer vinculado ao ser humano, origem e sede do poder delegado. Em consequência dessa delegação, o  poder deve ser exercido para bem do corpo político.

9. O universalismo das declarações de direitos da Revolução Francesa e da Revolução Norte-Americana

Nas declarações de direitos, resultantes das revoluções americana e francesa, o sentido universal está presente.

Os “direitos do homem e do cidadão”, proclamados nessa fase histórica, quer na América, quer na Europa, tinham, entretanto, um conteúdo bastante individualista, consagrando a chamada democracia burguesa.

Apenas na Segunda etapa da Revolução Francesa, sob a ação de Roberpierre e a força do pensamento de Rousseau, proclama-se direitos sociais do homem: direitos relativos ao trabalho e a meios d existência, direito de proteção contra a indigência, direito à instrução. (Constituição de 1793).

Entretanto, a realização desses direitos cabia à sociedade e não ao Estado. Salvaguarda-se, assim, a idéia, então vigente, de que o Estado devia abster-se em face de tais problemas.

10. A Dimensão Social de Constitucionalismo: a Contribuição Mexicana, Russa e Alemã

A dimensão social do constitucionalismo, a afirmação da necessidade de satisfazer os direitos econômicos, ao lado dos direitos de liberdade, a outorga ao Estado da responsabilidade de prover essas aspirações – é fato histórico do século XX.

A Revolução Mexicana, da mais alta importância no pensamento político contemporâneo, conduz à Constituição de 1917. Esta proclama, com pioneirismo na face do Globo, os direitos do trabalhador.

O México tenta realizar uma reforma agrária, através da luta dos camponeses e com apoio de brilhantes intelectuais como J. M. Morelos, um pioneiro do agrarianismo.

A Revolução Russa leva à declaração dos direitos do povo, dos trabalhadores e dos explorados (1918).

A Constituição de Weimar (1917) tenta o acréscimo dos princípios da democracia social, que então se impunha às franquias liberais do século anterior.

11. Os interesses das potências industriais e as reivindicações universais do mundo do trabalho

Os interesses econômicos das grandes potências aconselharam o encorajamento das reivindicações dos trabalhadores, em nível universal. Era preciso evitar que países, onde as forças sindicais eram débeis, fizessem concorrência industrial aos países, onde essas forças eram mais ativas. Era preciso impedir a vil remuneração da mão-de-obra operária, em prejuízo das economias então dominantes.

Assim, razões extremamente estreitas e egoístas geraram a contradição de contribuir para o avanço do movimento operário, em escala mundial.

12. A emergência do proletariado como força política

Ultrapassados os ideais do liberalismo, que inspirou o Estado dos proprietários, a emergência do proletariado como força política assinalou nova época na história dos “Direitos Humanos”.

Já não bastava o “Estado de Direitos”. Colimava-se o “Estado Social de Direito”.

As aspirações do proletariado encontram ressonância em alguns documentos famosos. Esses buscam ajustar o pensamento político à emergência de um novo ator social, ao lado de direitos simplesmente individuais:

a) a Proclamação das Quatro Liberdades, de Rossevelt – a de palavra e expressão, a de culto, a de não passar necessidade, a de não sentir medo (1941);

b) a Declaração das Nações Unidas (Washington, 1942);

c) as conclusões da Conferência de Moscou (1943);

d) as conclusões da Conferência de Dumbarton Oaks (1944);

e) as conclusões da Conferência de são Francisco (1945);

f) e, finalmente, o mais importante, conhecido e influente documento de “direitos humanos” da História: a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.

13. A dimensão social da democracia

A dimensão “social” da democracia marcou o primeiro grande salto na conceituação dos “direitos humanos”.

A afirmação dos “direitos sociais” derivou da constatação da fragilidade dos “direitos liberais”, quando o homem, a favor do qual se proclamam liberdades, não satisfez ainda necessidades primárias: alimentar-se, vestir-se, morar, ter condições de saúde, ter segurança diante da doença, da velhice, do desemprego e de outros percalços da vida.

14. Oposição entre direitos “liberais” e direitos “sociais”. Recíproca absorção de valores por sistemas políticos e econômicos opostos

Numa primeira fase, a reação contra os postulados da democracia liberal consistiu em afirmar os “direitos sociais” com menosprezo das liberdades clássicas. Pretendia-se libertar o homem da opressão econômica. Tacharam-se de engodo as garantias da democracia liberal. Estas aproveitaria apenas às classes dominantes, em nada interessando às classes oprimidas.

A declaração russa dos direitos do povo, dos trabalhadores e dos explorados, redigida por Lênin, dá a medida da rebeldia às anteriores declarações de direitos.

Pouco a pouco, de parte a parte, houve uma absorção de valore: em democracias liberais, contemplaram-se os “direitos sociais”. Em países socialistas, valorizaram-se as franquias liberais. Mas nestes abandonaram-se também posições do Socialismo, comovamos comentar no item seguinte.

15. O porvir e um encontro de valores.
Valores de uma concepção socialista de mundo

Neste momento, a maioria dos países socialistas abandona valores do Socialismo e adere a valores capitalistas. A guinada pode ser explicada, em parte, pela circunstância de que os valores do Socialismo, nesses países, foram impostos, não resultaram de um caminho escolhido pelo povo. A meu ver, entretanto, muito cedo essas nações verão que algumas mudanças do momento presente representam um retrocesso. Não me refiro à busca da Liberdade, que é sempre um avanço. Refiro-me à troca da visão socialista de mundo pela visão capitalista de mundo. É sintomático e triste, por exemplo, segundo minha percepção, que se tenha celebrado como progresso mudanças de comportamento, no mundo socialista, em direção ao consumismo e às frivolidades.

Quando passar a maré capitalista, talvez o porvir reserve ao mundo um encontro de vertentes. Nesse amanhã, triunfarão as aspirações de maior igualdade no plano econômico – de que as correntes socialistas foram e são portadoras – com as aspirações de liberdade, legado da democracia clássica.

Creio que essas aspirações são perfeitamente compatíveis, harmônicas e interdependentes.

16. O Direitos Humanos de Terceira Geração

A visão dos Direitos Humanos, modernamente, não se enriqueceu apenas com a justaposição dos “direitos econômicos e sociais” aos “direitos de liberdade”. Ampliaram-se os horizontes.

Surgiram os chamados “direitos humanos da terceira geração”, os direitos da solidariedade:

a)       direito ao desenvolvimento;

b)       direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado;

c)       direito à paz;

d)       direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.

17. A negação dos Direitos Humanos e
suas causas internacionais

Assinala-se com veemência cada vez maior que a negação dos “direitos humanos”, no interior de cada país, não tem apenas causas internas, mas, sobretudo, origem externa: a injustiça no campo das relações internacionais.

O “direito comum dos povos a seu desenvolvimento humano integral”, proclamado por Paulo VI perante a Organização Internacional do Trabalho, supõe a interpenetração de todos os direitos humanos fundamentais, sobre os quais se baseiam as aspirações de indivíduos e de nações, como afirmou o Sinodo dos Bispos instalado em Roma, em 1971.

O desenvolvimento exige a instauração, no mundo, de uma ordem social justa. Esta ordem supõe que seja eliminada a exploração sistemática do homem pelo homem e de nação por nação. Neste sentido foi formulada contundente denúncia da Comissão Pontifícia Justiça e Paz.

18. A superação da fase histórica da exigência de Direitos Humanos apenas em face do Estado

Na atualidade, não há apenas direitos humanos em face do Estado. Há também direitos reclamáveis pela pessoa em face dos grupos sociais e das estruturas econômicas. E há também direitos reclamáveis por grupos humanos e nações, em nome da pessoa humana, dentro da comunidade universal.

Só haverá o efetivo primado dos “direitos humanos” com a supremacia dos valores da Justiça, no mundo, Justiça que será, por sua vez, a força geradora da Paz.

19. Estaria esgotada a fase histórica da busca
de novos Direitos Humanos

Heleno Cláudio Fragoso manifestou a opinião de que estaria ultrapassada a fase das declarações de direitos e liberdades. A seu sentir, o que constitui hoje preocupação universal é a criação de um sistema jurídico que assegure efetivamente, a observância dos direitos e liberdades proclamados.

Heleno Fragoso notabilizou-se, no Brasil, não apenas por suas primorosas obras, mas também por sua luta incansável em favor dos Direitos Humanos e na defesa de presos políticos, durante a ditadura de 1964. Sua luta corajosa valeu-se inclusive dolorosa experiência pessoal. Ele foi vítima de um sequestro, pelas forças que estão mandando e desmandando em nosso país.

Refere-se o inesquecível Heleno Fragoso, nessa passagem, necessariamente, a um certo grupo de Direitos Humanos. Há outros que o sistema jurídico, por si só, não está habilitado a prover.

Na mesma linha de pensamento, Karel Vasak pondera que parece estar completo o trabalho legislativo internacional em matéria de Direitos Humanos. Observa que de nada adianta multiplicar textos que encerrem promessas mais ou menos vagas, cuja aplicação, no âmbito jurídico interno, deixa a desejar.

Creio que estes autores estão com a razão quando timbram na denúncia de direitos proclamados que não encontram correspondência na realidade social.

As proclamações solenes de direitos sofrem o perigo de um desgaste contínuo quando se percebe o abismo existente entre os postulados e a situação concreta. O frequente desrespeito aos Direitos Humanos, praticada sem remédio por governos, gera, na opinião pública, a descrença na efetividade desses Direitos.

Reclama-se, assim, como reivindicação incontornável da consciência jurídica internacional, a efetivação dos Direitos Humanos. É indispensável a criação de mecanismos eficazes que promovam e salvaguardem o império desses Direitos na civilização atual.

Contudo, se apoiamos esses autores no núcleo central da afirmação que fazem não nos parece exato concluir que a fase da proclamação de direitos esteja encerrada.

A História é movimento dialético, a ampliação de direitos não se esgota. Novos direitos estão sendo reclamados, minorias tomam ciência de sua dignidade. Esse dinamismo criativo de novos Direitos é uma das hipóteses centrais de pesquisa que fizemos. Tentaremos expor nossas conclusões, a respeito desse ponto, no momento oportuno. Essa exposição será feita de maneira didática e simples, segundo a proposta da presente obra.