CONSTITUIÇÃO PARA A JUSTIÇA SOCIAL

Dalmo de Abreu Dallari*

A Constituição escrita é uma criação do século XVIII, tendo surgido no processo de tomada do poder político pela burguesia. Por esse motivo, alguns resistem à aceitação do caminho constitucional como o mais apropriado ou mesmo como um caminho acertado para chegar a uma sociedade democrática, sem privilégios de classe.

A discussão desse ponto é fundamental para uma tomada de posição quanto à atitude a ser tomada em relação à nova Constituição brasileira. Se a Constituição for sempre, inevitavelmente, um instrumento para a proteção dos privilégios dos ricos, possibilitando apenas mudanças superficiais na organização social e, com isso, anestesiando as consciências e desmobilizando o povo, então será melhor evitar sua aplicação.

Mas se, ao contrário disso, apesar de sua origem burguesa, a Constituição oferecer instrumentos e criar possibilidades para o fortalecimento da luta pela democratização da sociedade, a atitude deverá ser outra. Neste caso, as inovações constitucionais deverão ser conhecidas e analisadas, fazendo-se o levantamento de tudo quanto for positivo e procurando-se utilizar de modo mais eficiente possível, os novos instrumentos constitucionais para a superação das resistências conservadoras ou reacionárias.

Um novo Brasil começa a surgir

O século XVIII acabou, começa o século XXI.

O Brasil está atrasado na história e vive agora a disputa entre os que pretendem manter um padrão social anterior ao século XIX na Europa e os que, atentos aos avanços da história, querem um país moderno, que incorpore à sua organização e às suas práticas sociais as conquistas da humanidade dos últimos duzentos anos.

A resistência à modernização e à democratização esteve presente no momento de convocação da constituinte, e foi em parte vencedora, conseguindo que a nova Constituição fosse feita pelo Congresso Nacional e não por uma verdadeira Assembléia Nacional Constituinte, eleita exclusivamente para esse objetivo.

Depois disso, quando ficou evidente que mesmo com essa limitação a escolha dos constituintes tinha escapado do controle, o que se tornou claro pela eleição de pessoas de sólidas convicções democráticas, verdadeiramente comprometidas com o interesse público e a justiça social, houve resistência feroz e sem barreiras éticas dentro da própria Constituinte. Por meio de pressão e corrupção, o poder econômico teve atuação ostensiva, encontrando bons aliados em políticos corruptos, oportunistas e reacionários que, com suas manobras e seus votos, criaram muitos obstáculos até mesmo à aprovação de propostas moderadamente progressistas. Essa resistência teve, quanto a alguns pontos, o apoio decisivo do poder militar e de alguns dos setores mais conservadores da organização pública brasileira.

Ainda assim, a persistência e a competência das bancadas mais progressistas, como a do PT, contando com significativo apoio manifestado pela presença física e constante de grupos representativos de oprimidos e discriminados, conseguiram fazer a constituinte ir muito além do que se previa no início. A par de capítulos e dispositivos que revelam a presença de constituintes atrasados e egoístas, ignorantes da história e insensíveis à justiça, foram incorporadas à Constituição muitas normas que atualizam a organização social e política brasileira, além de outras que abrem caminho para o século XXI.

No seu todo, a nova Constituição brasileira representa o abandono do século XVIII, rompendo com a concepção conservadora, formalista e positivista que prevaleceu até aqui nos textos constitucionais brasileiros. Houve clara atualização quanto ao papel atribuído ao Estado e à Constituição, iniciando-se um novo processo constitucional, comprometido com a prática dos direitos e a realização da justiça social. Se isso for bem compreendido, começa aqui um Brasil novo.

A Constituição ontem e amanhã

Segundo a expressão de José Joaquim Canotilho, notável constitucionalista português, chegou ao fim o período da Constituição concebida como limite. Quando a burguesia assumiu o poder político, teve a preocupação de criar limitações à participação do governo na vida social, por motivos facilmente compreensíveis. Os burgueses chegavam ao poder depois de séculos de luta contra o absolutismo. Os governantes com poder absoluto haviam praticado muitas violências, promovendo prisões arbitrárias, confiscando patrimônios, desrespeitando ajustes e contratos, e criando obstáculos à liberdade de circulação de capitais e mercadorias. A Constituição escrita foi criada para estabelecer limites bem rígidos à ação dos governos, que deveriam ser meros vigilantes e protetores da ordem econômica e social estabelecida pelos indivíduos. Estes deveriam gozar de inteira liberdade para o exercício de seus direitos, o que ficaria assegurado pela vigência da Constituição que, por meio de regras escritas, deveria fixar a organização do poder público, impedindo a concentração do poder, e prendê-lo dentro de certos limites.

Desde o início do século XIX ficou evidente que esse aprisionamento do poder público era muito conveniente para os indivíduos economicamente fortes. Mas, ao mesmo tempo, era tremendamente prejudicial para os economicamente fracos, pois no livre confronto entre os indivíduos prevalecia sempre a vontade do que tinha mais poder econômico, que era o dono da fábrica ou da terra, ou então o banqueiro.

E qualquer tentativa de organização e de reivindicação dos oprimidos sofria imediata repressão por parte do poder público que, de acordo com as limitações constitucionais, só deveria agir para conservar a ordem estabelecida pelos particulares, além de prestar alguns serviços que estes desejavam e que não queriam assumir.

No final do século XX, quando os oprimidos e explorados já haviam alcançado um nível razoável de organização e, em conseqüência, de poder de pressão, os detentores do poder econômico chamaram o poder público para assumir novas tarefas, prestando alguns serviços aos marginalizados, para aliviar as tensões sociais. Isso aconteceu na Europa e nos Estados Unidos da América, e marcou o início de um processo de mudança, que se desenvolveu alternando momentos de calmaria e de intensas lutas, sendo marcado pela ocorrência de duas guerras mundiais e culminando com a fixação de novos padrões neste final do século XX.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Organização das Nações Unidas - ONU, em 1948, foi o primeiro anúncio do aparecimento de novas concepções, embora ainda sem romper com o tradicional formalismo, distanciado da realidade. A Declaração Universal proclamou a existência de direitos fundamentais e fez a enumeração dos que então foram considerados de mais urgente reconhecimento, reafirmando a preocupação com a liberdade e lembrando que a igualdade, totalmente esquecida na prática dos direitos, deve ser também preservada.

Embora a Declaração proclamasse que "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos", isso continuou a ser ignorado no plano concreto das relações sociais. E os direitos fundamentais permaneceram, em grande parte, como valores abstratos, que todos louvam mas que poucos praticam. Por esse motivo a própria ONU aprovou, em 1966, dois novos documentos, conhecidos como Pactos dos Direitos Humanos: o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Esses Pactos tornaram bem mais minuciosa a enumeração dos direitos fundamentais e, o que é mais importante, estabeleceram as tarefas que os Estados devem desempenhar para a superação das injustiças e a proteção da dignidade humana. Foi a partir daí, seguindo a orientação dos Pactos de Direitos Humanos e reproduzindo grande parte de seus dispositivos, adotando inclusive a enumeração minuciosa em lugar da mera declaração abstrata, que teve início um novo constitucionalismo, que a prática reiterada vai confirmando e a doutrina já reconheceu.

Os Pactos de Direitos Humanos passaram a ser acolhidos nas Constituições e, desse modo, suas regras ganharam maior eficácia. O caso mais expressivo de transposição dos Pactos para o direito interno de um Estado ocorreu em Portugal, quando da elaboração da Constituição de 1976, que marcou formalmente o início de uma nova fase histórica, impedindo a aplicação das regras antidemocráticas e garantidoras de privilégios, impostas pelo salazarismo.

Aí começa uma nova fase do constitucionalismo, com duas características novas essenciais: os Direitos Humanos é que determinam a legislação, em lugar de serem considerados somente depois de incluídos na lei; Os direitos fundamentais não são apenas declarados ou proclamados, mas recebem da própria Constituição a garantia de sua efetivação, mediante a previsão de instrumentos para que os indivíduos e as organizações sociais possam realmente exigi-los e, além disso, pela atribuição de tarefas aos órgãos do Estado, visando a promoção dos direitos.

Essa nova orientação representa o rompimento com as concepções abstratas e formalistas do século XVIII, que nas suas linhas fundamentais prevaleceram até agora. Pode-se concluir que se trata de uma nova concepção de Constituição, decorrente da comprovação de que simples ajustes parciais já não são suficientes para se ter uma organização estável da sociedade, livre de conflitos violentos, constantes e de ampla repercussão.

É o constitucionalismo do século XXI que começa.

Constituição nova para um Brasil novo

Uma nova Constituição não é suficiente para criar um país novo. Ninguém há de ter sido tão ingênuo a ponto de acreditar que, no dia seguinte ao da promulgação da nova Constituição, abriria a janela e veria outro Brasil, livre de injustiças, de privilégios e de marginalizações.

Mas tendo em conta o novo papel da Constituição e o seu conteúdo, que em pontos importantes reflete a influência de setores sociais tradicionalmente sem voz e sem força, deve-se admitir que a nova ordem constitucional brasileira pode ser o começo de uma nova sociedade. Para que se chegue a este resultado é necessário, entretanto, um trabalho político vigoroso, que tenha por base um bom conhecimento das novas possibilidades constitucionais e seja dirigido com firmeza, equilíbrio e objetividade, no sentido da superação dos obstáculos à prática dos direitos fundamentais e ao uso das novas garantias.

Uma inovação de extrema importância é a criação de novas possibilidades de utilização do poder judiciário como veículo de aproximação entre a igualdade jurídica, estabelecida na Constituição, e a igualdade social, que as normas constitucionais em parte favorecem e em parte dificultam. É verdade que a organização judiciária até aqui tem exercido papel relevante na conservação da ordem estabelecida pelos dominadores. Lembrando uma expressiva manifestação de James Baldwin, o notável escritor e militante negro norte-americano, recentemente falecido, "o sistema judiciário tem sido um meio legal de promover injustiças".

Mas os membros do Judiciário fazem parte da sociedade brasileira e muitos deles já sentiram a necessidade de abandonar o legalismo formalista e procurar uma legalidade justa. Isto, não só para atender aos reclamos da justiça, mas também para que os juízes se livrem da imagem de elitistas distantes e insensíveis e para que os tribunais reconquistem a confiança e o respeito da população. As primeiras respostas do Judiciário às inovações dos novos direitos têm sido geralmente positivas, revelando a disposição de fazer cumprir a Constituição. E muito provavelmente a utilização intensa dos meios judiciais deverá estimular essa disposição, entre outros motivos porque terá como efeito imediato a valorização do poder judiciário.

As principais inovações em termos de utilização das vias judiciais para assegurar o exercício dos direitos estão no artigo 5º da Constituição, em seus incisos e parágrafos. Uma das mais importantes inovações, talvez mesmo a de maior importância em termos de criação de instrumentos para a democratização da sociedade brasileira, é a valorização das associações de modo geral. Partindo da antiga constatação de que "a força do grupo compensa a fraqueza do indivíduo", pode-se dizer que os indivíduos ficaram fortalecidos, independentemente de sua condição econômica ou social, desde que associados.

Até aqui foram muito freqüentes os casos de indivíduos que tiveram seus direitos desrespeitados e que não reagiram para defendê-los, ou por não disporem de meios, não sabendo como agir e não tendo acesso a um advogado, ou por terem medo de sofrer represálias. A partir de agora os indivíduos poderão cobrar a aplicação das normas legais que lhes atribuem direitos e também poderão reagir contra eventuais ofensas, por meio das associações a que pertencerem. Isso facilita enormemente o acesso ao poder judiciário, pois, além de poder conseguir com muito maior facilidade o auxílio de um advogado, a associação sempre estará mais protegida.

Segundo o inciso XXI do artigo 5º da Constituição, "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". Por força desse dispositivo, qualquer pessoa que seja filiada a uma associação poderá ser representada por esta, em processos administrativos ou judiciais, tanto para pedir uma previdência necessária ao exercício de um direito quanto para proteger um direito negado ou ofendido. Isso poderá ser utilizado, por exemplo, contra o empregador que pratica ilegalidades, contra o loteador desonesto, contra o senhorio que explora ilegalmente seu inquilino, contra o produtor ou vendedor de mercadorias falsificadas, contra o prestador de serviços que procede irregularmente - de modo geral, em todas as hipóteses de sonegação ou lesão de um direito individual.

Em reforço desse dispositivo poderão ser lembrados alguns outros, de utilização mais imediata: o inciso LXX, que permite aos partidos políticos, às organizações sindicais, às entidades de classe e às associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, valerem-se do mandado de segurança coletivo, na defesa dos interesses de seus membros ou associados, para protegerem direito líquido e certo ofendido por um agente público; o inciso LXXI, segundo o qual poderá ser pedido mandado de injunção quando a falta de uma norma regulamentadora estiver impedindo o exercício de algum direito ou de alguma liberdade constitucional.

Tudo isso torna indispensável que as associações, seja qual for sua natureza, fiquem preparadas para oferecer assistência jurídica aos seus membros ou associados. Assim, para tomar um exemplo bem expressivo, mesmo os sindicatos mais poderosos e as associações mais ricas geralmente se limitam a oferecer assistência médica e dentária, não cogitando da assistência jurídica. Essa falha precisa ser urgentemente corrigida, pois a partir de agora estará prejudicando seriamente a defesa de todos os direitos dos associados.

A par dos dispositivos mencionados, vários outros criam amplas possibilidades de defesa de interesses e direitos, como o que amplia o alcance da ação popular e permite que ela seja utilizada, desde que de boa fé, sem o pagamento de custas e a condenação nos honorários de advogado. Outro dispositivo importante é o que cria o habeas-data, medida judicial que permite o acesso às informações que se refiram ao interessado, existentes em qualquer entidade pública civil ou militar, sem excluir as repartições policiais e o Serviço Nacional de Informações (SNI).

Por todas essas inovações, além de outras que a leitura da Constituição permitirá conhecer, existe grande possibilidade de que os direitos previstos na Constituição sejam mais do que declarações formais ou simples promessas enganadoras. Mas, obviamente, é necessário que os indivíduos e as associações se disponham a lutar pelos direitos, utilizando os meios constitucionais e preparando-se para exercer, paralelamente, a pressão política que a própria Constituição prevê e assegura.

Avanços constitucionais: conquistas do povo

Não é a Constituição que muda o Brasil, mas a mudança se tomou um pouco mais fácil com as novas normas constitucionais.

A nova Constituição brasileira ampliou a afirmação dos direitos fundamentais e os meios para sua defesa. A par disso estabeleceu novas possibilidades de participação política do povo, o que poderá ser de muita importância se o povo for sensibilizado para a efetiva utilização dos novos mecanismos de interferência e controle políticos.

É preciso não perder de vista que tais inovações não foram dadas de presente ao povo brasileiro, mas são o produto de uma intensa luta e do extraordinário esforço de grupo sociais e de lideranças populares, que de vários modos enfrentaram as pressões e resistências do poder econômico e de políticos retrógrados ou corruptos. Não houve o esforço e ele produzia resultados, sendo importante lembrar que para o oferecimento de emendas populares ao projeto de Constituição foram obtidas treze milhões de assinaturas, o que demonstra que não é impossível sensibilizar o povo.

Esse grande esforço e os resultados conseguidos não devem ser perdidos. Aqueles mesmos que tudo fizeram para impedir qualquer avanço, e que em parte conseguiram manter intocados os seus privilégios, agora se esforçam para que as inovações constitucionais não sejam aplicadas. Isso demonstra que para os dominadores tradicionais essas inovações não são convenientes, o que permite concluir que elas são boas para os dominados.

A partir de agora é preciso desenvolver um trabalho de organização do povo, estimulando a criação do maior número possível de associações.

Através delas será mais fácil informar o povo sobre seus direitos e despertar sua consciência para a participação. Desse modo poderá haver grande influência popular na legislação e nas decisões governamentais, pelo uso intenso da iniciativa, que permite ao povo propor projetos de lei, bem como do plebiscito e do referendum, que são instrumentos de consulta ao povo e que poderão dificultar e até impedir decisões contrárias ao interesse público.

Outras tarefas imediatas e relevantes são as Constituintes estaduais e municipais. Entre 1891 e 1930 os Estados tiveram importância na vida política brasileira, o que favoreceu o fortalecimento de oligarquias estaduais mas, por outro lado, impediu a implantação de ditaduras nacionais. A partir de 1930, com a ditadura de Getúlio Vargas, os Estados perderam sua autonomia, sem que isso representasse o enfraquecimento dos oligarcas, os quais passaram a dar sustentação política ao governo central em troca do recebimento de verbas da União e do controle dos órgãos públicos federais em seus Estados. As novas Constituições estaduais poderão começar a demolição das oligarquias, se abrirem espaços para a participação popular.

No âmbito municipal também o momento é de desafio. Pela nova Constituição, cada Município deverá elaborar sua própria lei de organização, havendo a possibilidade de democratizar o governo.

Além disso, por determinação constitucional, os Municípios deverão utilizar os mecanismos de participação popular, com o acréscimo de que as associações representativas deverão ser obrigatoriamente ouvidas no planejamento municipal.

Em síntese, a nova Constituição não implanta no Brasil uma nova sociedade, nem seria razoável pretender isso, pois uma democracia se fundamenta nas relações sociais concretas e não se impõe pela simples mudança da lei. Mas, sem dúvida alguma, a nova Constituição abriu vários caminhos para que o povo brasileiro possa avançar no sentido de uma sociedade em que todos sejam realmente livres e iguais, em direitos e dignidade.

*Dalmo de Abreu Dallari é diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e membro do Conselho Editorial de Teoria e Debate.