Comentário ao Artigo 1

Fábio Konder Comparato

A Declaração abre-se com a proclamação dos três princípios axiológicos fundamentais em matéria de direitos humanos: a liberdade, a igualdade e a fraternidade.

A noção de princípio jurídico conhece atualmente notável desenvolvimento e precisão técnica.¹ Até há pouco, falava-se em “princípios gerais de direito”, atribuindo-se-lhes mera função de fonte supletiva do direito positivo.² Hoje, como reconhece a quase unanimidade dos autores, os princípios situam-se no mais elevado nível hierárquico do ordenamento jurídico.

Trata-se, antes de mais nada, de normas e não de meras diretrizes programáticas, ou ideais ético-políti­C05. O positivismo kelseniano não aceita a normativi­dade dos princípios, porque destaca inteiramente o direito da ética e da política e porque a sua visão de um mundo permanece ligada ao pensamento kantiano, Cego) aos valores. Mas neste final do século XX, mais de cem anos após a revolução axiológica levada a efeitos por Lotze, Brentano e Nietzsche, é puro anacronismo conceber o sistema ético-jurídico como separado do universo valorativo. Especialmente no tocante aos direitos humanos, reconhece-se hoje que eles constituem um “sistema objetivo de valores”, formando a base ética da sociedade.⁴

A precisão sobre a normatividade dos princípios impõe-se Como) questão preliminar, uma vez que ainda Li quem denegue à Declaração Universal dos Direitos Humanos a qualidade de documento vinculante na ordem internacional, pelo fato de ser ela uma recomendação que a Assembléia Geral das Nações Unidas faz aos seus membros ((Carta das Nações Unidas, art. 10).

Esse entendimento, porém, peca por excesso de formalismo. A doutrina majoritária reconhece, hoje, que a vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados in­ternacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana, exercidas contra todos 05 poderes estabelecidos, oficiais ou no. Por outro lado, como nos ensinou a doutrina germânica, há que se distinguir entre direitos humanos e direitos fundamentais.⁵ Estes nada mais são do que direitos humanos positivados em normas constitucionais expressas; mas não é essa positivação que confere juridicidade às exigências de respeito à dignidade humana. A mesma distinção, como é óbvio, há de ser feita também no âmbito do direito internacional.

A Corte Internacional de Justiça, de resto, ao decidir os casas que lhe são submetidos, aplica não só tratados e Convenções internacionais, mas também costumes e princípios gerais de direito (Estatuto, art. 38). Ora, os princípios e os direitos definidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, ainda que não estivessem consagrados, como agora estão, nos Pactos In­ternacionais de 1966,⁶ fazem parte, obviamente, do costume internacional e dos princípios gerais de direito re­conhecidos pelas nações civilizadas.

Os princípios formam, na verdade, uma categoria especial de normas jurídicas, que se distinguem das demais (as simples regras de direito) por um conjunto de características próprias, a saber: a) maior amplidão de seu campo de incidência; b) maior força jurídica; c) permanência em vigor em caso de conflito normativo.

Usando-se da distinção feita pelo professor Friedrich Miiller, o programa normativo (Normprogram) dos princípios abarca ao mesmo tempo vários campos normativos (Normbereiche). Assim, por exemplo, o princípio da isonomia cobre todo o sistema jurídico, nacional e internacional; no sistema do direito interno, ele vigora em todos OS ramos, quer do direito público, quer do direito privado.

A força normativa dos princípios é muito maior que a das simples regras de direito, porque estas vigem na exata medida em que não colidem com aqueles. A função própria dos princípios consiste, justamente, em dar unidade ao sistema jurídico, direcionando a interpretação e a aplicação de suas normas e gerando novas regras em caso de lacunas.

Finalmente, a vigência dos princípios jurídicos, em virtude da amplidão de seu campo de incidência, não é afetada na hipótese de conflito normativo, tal como su­cede com as regras de direito, as quais se revogam por normas ulteriores, que contra elas venham a colidir. A solução de um conflito entre princípios jurídicos no caso concreto – a liberdade de imprensa ou a proteção da intimidade pessoal, por exemplo – faz-se não pela revo­gação) de um pelo Outro, mas sim pela escolha do mais adequado ou pertinente para a justa composição da lide, segundo o método do sopesamento ou balanceamento de valores (Güterabwãgung, balancing).

No que tange à sua função, os princípios funda­mentais do ordenamento jurídico classificam-se em a­xiológicos ou finalísticos. São desta última espécie, por exemplo, os princípios enunciados no art. 3º da Constituição brasileira de 1988

A tríade que compõe os princípios axiológicos supremos do sistema universal de direitos humanos constituiu-se durante a Revolução Francesa. Mas a sua consagração) oficial em textos jurídicos só se fez tardiamente. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, tal como o Bill of Rights de Virgínia, de 1776, só se refere à liberdade e à igualdade. A fraternidade veio a ser mencionada, pela primeira vez – e, ainda assim, não como princípio jurídico, mas como virtude cívica – na Constituição francesa de 1791.⁸ Foi somente no texto constitucional da segunda república francesa, em 1848, que a “santíssima trindade” dos direitos humanos veio a ser oficialmente declarada.⁹

O núcleo do princípio axiológico da liberdade é a idéia de autonomia, isto é, de submissão de cada qual a normas por ele mesmo editadas. Uma sociedade livre é aquela que obedece às leis que ela própria estabelece e aos governantes por ela escolhidos. O pensamento clássico vê, pois, no autogoverno, sob o império da lei, a marca registrada de uma sociedade livre.¹⁰

A partir das declarações de direitos do final do século XVIII, porém, estabeleceu-se a distinção entre a liberdade pública, com o sentido político de autogoverno, e as liberdades privadas, como instrumentos de defesa do cidadão contra as interferências governamentais. Benjamin Constant.¹¹ expressando a Visão burguesa do mundo, chegou a contrapor estas àquela, mostrando que, enquanto os antigos só se preocupavam com a participação política do cidadão e desconheciam a autonomia privada, os modernos estão sempre prontos a abrir mão da participação política, contanto que lhes sejam preservadas as liberdades individuais. A civilização burguesa separou nitidamente, como disse o jovem Marx, os direitos do homem dos direitos do cidadão, e concebeu aqueles a modo de divisas demarcatórias entre dois terrenos pertencentes a proprietários distintos.¹²

Na Declaração Universal dos Direitos Huma­nos, porem, o principio da liberdade compreende tanto a dimensão política como a individual. A primeira vem declarada no art. 21, e a segunda, nos arts. 3º e seguintes. Reconhece-se, com isso, que ambas essas dimensões da liberdade são complementares e inter­dependentes. A liberdade política sem as liberdades individuais não passa de engodo demagógico de Estados autoritários ou totalitários. E as liberdades individuais, sem efetiva participação política do povo no governo, mal escondem a dominação oligárquica dos mais ricos.

No tocante ao princípio da igualdade, a mesma evolução dicotômica ocorreu. As revoluções do final do século XVIII assentaram, com a abolição dos privilégi­os estamentais, a igualdade individual perante a lei. Abriu-se, com isso, uma nova divisão da sociedade, fun­dada não já em estamentos, mas sim em classes: os proprietários e OS trabalhadores. Em 1847, aliás, Toc­queville já antevia: “Dentro em pouco, a luta política irá estabelecer-se entre homens de posses e homens des­providos de posses; o grande campo de batalha será a propriedade”.¹³

Foi justamente para corrigir e superar o indivi­dualismo próprio da civilização burguesa, fundado nas liberdades privadas e na isonomia, que o movi­mento socialista fez atuar, a partir do século XIX, o princípios da solidariedade corno dever jurídico, ain­da que inexistente no meio social a fraternidade Como virtude cívica.¹⁴

A solidariedade prende-se à idéia de responsabili­dade de todos pelas carências OU necessidades de qual­quer indivíduo ou grupo social. E a transposição, no plano da sociedade política, da obligatio in solidurri do direito privado romano (D. 45, 2, 11). O fundamento ético desse princípio encontra-se na idéia de justiça dis­tributiva, entendida corno a necessária compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, com a sociali­zação dos riscos normais da existência humana. E a mediania proporcional de que fala Aristóteles.¹⁵

Com base no princípio da solidariedade, passaram a ser reconhecidos corno direitos humanos os chama­dos direitos sociais, que se realizam pela execução de po­líticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres, ou seja, aque­les que não dispõem dos recursos indispensáveis para viver dignamente. A Declaração Universal dos Direitos Humanos consagra os direitos sociais em seus arts. 22 a 26.

Os direitos sociais englobam, de um lado, o direito ao trabalho e 05 diferentes direitos do trabalhador assa­lariado; de outro lado, o direito à seguridade social (saú­de, previdência e assistência social) e o direito à educação. De modo geral, como se diz no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (art. 11), “o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à ali­mentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida”.

É também com fundamento na solidariedade que, em vários sistemas jurídicos contemporâneos, consagra-se o dever fundamental de se dar à propriedade privada uma função social.

O conjunto dos direitos sociais acha-se hoje, em todo o mundo, severamente abalado pela hegemonia da chamada política neoliberal, que nada mais é do que um retrocesso universal ao capitalismo vigorante em meados do século XIX. Criou-se, na verdade, uma situação de exclusão social de populações inteiras, inimaginável para os autores do Manifesto comunista. Marx e Engels, com efeito, em sua análise do capita­lismo, haviam partido do pressuposto de que o capi­tal sempre dependeria do trabalho (die Bedingung des Kapitals ist die Lohna’rbeiíj, o que daria aos trabalha­dores unidos a força necessária para derrotar o capi­talismo no embate final da luta de classes. Ora, esse pressuposto revelou-se totalmente falso. Neste final do século XX, o que se verifica, em todas as partes do mundo, é que a massa trabalhadora se tornou um insumo perfeitamente dispensável no sistema capita­lista de produção. “O que se nos depara”, escreveu Hannah Arendt há quarenta anos, e a possibilidade de uma sociedade de trabalhadores sem trabalho, isto é, sem a única atividade que lhes resta”. E acrescentou: “Certamente, nada poderia ser pior”.

É este o principal desafio à dignidade humana, na época contemporânea.

A Declaração Universal de 1948 apresenta hoje, mais de meio século após a sua proclamação pela As­sembléia Geral das Nações Unidas, duas deficiências evidentes. Ela desconhece o direito à identidade cultural das minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas como con­traponto necessário ao princípio da isonomia, direito este que só veio a ser reconhecido com a aprovação do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 27). Ela é, ademais, anterior ao surgimento dos chamados direitos da humanidade, como o direito à paz, à utilização dos bens comuns a todos os homens¹⁷ e à preservação do meio ambiente.¹⁸ 

Fábio Konder Comparato – Doutor em Direito pela Universi­dade de Paris; Professor titular da Faculdade de Direito da Univer­sidade de São Paulo.

Notas: 

¹ Cf., entre nós, a exposição feita pelo professor Paulo Bonavides em seu Curso de Direito Constitucional, ₇a ed., São Paulo, cap. 8. 

² Conforme o disposto no art. 38 do Estatuto da Corte Internacio­nal de justiça, o julgamento das controvérsias que lhe sejam sub­metidas será feito em função de: “a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas”. 

³ Criticando Josef Esser (Crundsatz und Norni, 4ª ed., Túbingen, 1 990, p. 69), que afirmara que o princípio “é uma parte jurídico-dogmática do sistema normativo, ou seja, ele vale normatiuamen­te”, Kelsen sustentou que os princípios jurídicos “mantêm o seu caráter como princípios da moral, da política ou dos costumes morais, e têm que ser distinguidos das normas jurídicas, cujo con­teúdo a eles correspondem” (Allgemeine Theorie der Normen, Vie­na, 979, p. 94).

⁴ A expressão objektive Wertordnung foi cunhada pela Corte Cons­titucional alemã: cf. Konrad Hesse, qrundzi.lge des Verfassungsre­chts der Bundesrepubiik Deutschland, 20~ ed., Heidelberg, 1 995, n⁰ 299. Sobre o mesmo assunto, cf. Heiner Bielefeldt, Zum Ethos der menschenrechtlichen Demokratie, Wúrzburg, 1 99 1, e Carlos Santi­ago Nino, The Ethics ol Human Rights, Oxford, 1 99 1. 

⁵ Cf. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 111/1 , IlUgemeine Lehren der t4rundrechte, Munique, 1 988, pp. 39 ss. 

⁶ Os Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos, e sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foram promulgados no Brasil pelo Decreto n⁰ 59 1 , de 6 de julho de 1 992. 

⁷ Juristische Methodik, 4~ ed., Berlim, 1 990, pp. 142 ss.

⁸ “II sera établi des fêtes nationales pour conseruer le souvenir de la Révolution Franç’aise, entretenir la fraternité entre les cito yens, et Les attacher a la Constitution, à la Patrie et aux bis” (Título Primeiro). 

⁹ “Elle (la République Française) a pour príncipe la Liberté. l’Égalité etlafraternité” (Preâmbulo, IV). 

¹⁰ Cf. Aristóteles, Política 1 3 1 7 a 40, ao dizer que “o princípio fundamental de uma constituição democrática é a liberdade”, sen­do que “um dos elementos da liberdade consiste em governar e ser governado alternadamente”. Locke (Second treatise cl government, cap. IV): “The liberty of man, in society, is to be under no other legisla tive power, but that established, by consent, in the common wealth: nor under the dominion ol any will, or restraint of any law. but what that legisla tive shall enact, according to the trust put in it’. E Rousseau, nas Lettres écrites de la kontagne (Carta): “Un peu pIe libre obéit, mais il ne sert pas: il a des chefs et non pas des maítres: il obéit aux Lo ix, mais il n’obéit qu’aux Loix et c’est par la force des Loix quil n’obéit pas aux hommes 

¹¹ De la liberté des anciens com parée à celle des modernes, confe­rência feita no Ateneu Real de Paris, em 1819. 

¹² “Die Grenze, in welcher sichjeder dem anderen unschádlich bewe­gen kann, ist durch das gesetz gestimmt, wie die Çrenze zweier Fel­der durch den Zaunpfahl bestimmet ist” (Karl Marx e Friedrich En­gels, .Studienausgabe, t. 1, Philosophie, Frankfurt, 1 990, p. 50). 7

expressão “marcos” foi usada, efetivamente, pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 40: ‘La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi, (‘exercice des droits natureis de chaque homme n’a de bornes que ceUes qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuuent être déterminées que par la loi 

¹³ Souuenirs, em Qeuvres com plêtes. Paris, Gallimard, t. 12, p. 37. 

¹⁴ Michel Borgetto, em tese recente (La notion defraternité en Droit Publicfrançais, Paris, 1993), estudou a evolução das idéias de fra­ternidade e solidariedade na França, desde a Revolução. 

¹⁵ “Ética a Nicômaco 131 Ia, IOss. 

¹⁶ A condição humana, Forense-Universitária, Salamandra Con­sultoria Editorial, Editora da Universidade de São Paulo, 1 98 1, p. 13. /~\ edição original norte-americana, sob o título Thehuman con­dition, foi publicada em Chicago em 1 958. 

¹⁷ ‘‘Em 1982, foi celebrada a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, promulgada entre nós pelo Decreto n⁰ 1 .530, de 22 de junho de 1995. 

¹⁸ A Convenção sobre Diversidade Biológica, celebrada no Rio de Janeiro em 5 de junho de 1 992, foi promulgada no Brasil pelo De­creto n⁰ 2.519, de 16 de março de 1998.

A lei é a mesma para todo mundo, deve ser aplicada da mesma maneira para todos, sem distinção.

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