Apesar da dificuldade em identificar
precisamente o que seja o direito a um regime democrático, as disposições do
PIDCP (como estipula o artigo 25 acima) protegem claramente o direito do
indivíduo de participar na condução dos assuntos públicos. Este direito obriga
os Estados a não só se absterem de cometer certos atos, mas também a tomarem
medidas específicas que garantam à população o exercício livre e igual deste
direito.
É, de igual forma, difícil chegar a uma definição
satisfatória de "democracia". A tentativa de definir democracia,
provavelmente, levará ao estabelecimento de características de um regime
democrático que possam ser consideradas denominadores comuns, independente do
sistema vigente em determinado Estado. Tais características incluem um governo
democraticamente eleito que represente o povo - e seja responsável perante
ele; a existência do estado de direito - e o respeito por ele; e o respeito
pelos direitos humanos e liberdades. O artigo 21 da Declaração Universal dos
Direitos Humanos (DUDH) estipula que A
vontade do povo é o fundamento da autoridade do governo....
Eleições livres e legítimas, realizadas
a intervalos regulares, são de importância vital ao estabelecimento do governo
democrático. É responsabilidade do Estado garantir as eleições e assegurar a
todas as pessoas seu direito de votar e de ser eleito, livres de coerção ou
pressão de qualquer natureza.
Um governo representativo não significa somente uma
representação adequada da vontade do povo, mas significa, também, que o
governo, em sua composição, reflete a sociedade. A representação igual de
homens e mulheres, assim como a representação proporcional de minorias, são os
meios pelos quais o objetivo do governo representativo será alcançado.
A existência do estado de direito e o respeito por
ele origina uma situação onde direitos, liberdades, obrigações e deveres estão
incorporados na lei para todos, em plena igualdade, e com a garantia de que as
pessoas serão tratadas eqüitativamente em circunstâncias similares. Um aspecto
fundamental deste direito também pode ser encontrado no artigo 26 do PIDCP,
que estipula que Todas as pessoas são
iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação, à igual proteção da lei
... A existência das leis nesse sentido
serve para gerar um sentimento de segurança com relação aos direitos e
deveres, já que estes direitos e deveres estão inseridos no direito positivo.
Sempre que necessário, as pessoas podem aprender sobre os seus direitos e
deveres de acordo com a lei, assim como obter proteção da lei contra
interferência ilegal e/ou arbitrária em seus direitos e liberdades por
outrem.
Deve-se observar que as características descritas
acima - governo representativo e democrático, estado de direito e respeito
pelos direitos humanos - formam os requisitos básicos para os Estados que
aspiram tornar-se membros do Conselho da Europa. Pode-se dizer que, no momento
atual, a maioria dos Estados adotou uma forma de regime democrático e
concorda, pelo menos em princípio, com as três características apresentadas
acima.
A Função de Aplicação da
Lei
Origem e
Organização
A necessidade de se
aplicar a legislação nacional, no sentido de assegurar o respeito pela lei e
de estipular as conseqüências dos delitos, é provavelmente tão antiga quanto a
própria lei. Em certas áreas, as sanções pelo não cumprimento da lei são
impostas como resultado de procedimentos principalmente administrativos, como,
por exemplo, na legislação tributária. Não há nenhum componente visível da
aplicação da lei nessas legislações. Em outras áreas, no entanto,
especialmente aquelas relacionadas à vida pública e à ordem pública, a maior
parte dos Estados fundou um órgão de aplicação da lei que, na maioria dos
casos, é de origem e natureza civis, ficando vinculado ao Ministério da
Justiça ou do Interior. Há também Estados que confiam a responsabilidade da
aplicação da lei a órgãos militares ou paramilitares vinculados ao Ministério
da Defesa.
A maioria dos órgãos de aplicação da lei, de
maneira geral, são sistemas fechados, estritamente hierárquicos. Sua estrutura
é freqüentemente quase militar, assim como seu sistema de patentes. Operam
normalmente obedecendo a uma cadeia rígida de comando, com separações estritas
de poder e autoridade, na qual o processo de tomada de decisões é feito de
cima para baixo. A capacidade deste tipo de organização de aplicação da lei em
responder a estímulos externos fica limitada a respostas padronizadas,
demonstrando pouca ou nenhuma antecipação proativa dos desenvolvimentos atuais
e futuros que não se encaixem no sistema. A organização de aplicação da lei
como um sistema fechado passará invariavelmente por dificuldades em
estabelecer e manter relações eficazes com o público. Também terá dificuldades
em determinar os desejos, as necessidades e as expectativas do público em dado
momento. A mudança gradual, partindo de um sistema fechado para um sistema
mais aberto na área da aplicação da lei, é bem recente. O policiamento comunitário
tornou-se um slogan reconhecido com ênfase na descentralização da organização,
no desmantelamento das funções específicas de aplicação da lei e na extinção
da abundância de níveis funcionais em sua estrutura. O objetivo mútuo do
policiamento comunitário é o de (re)criar uma proximidade e entendimento entre a
população e a organização, partindo da premissa fundamental de que a
responsabilidade pela aplicação da lei não é só da organização, mas
compartilhada entre o Estado e seus cidadãos. As palavras chaves na aplicação
da lei democrática, como no próprio regime democrático, são antecipação e reação, representação e responsabilidade.
Funções e
Deveres
As funções das organizações
de aplicação da lei, independente de suas origens, estrutura ou vinculação,
estão geralmente relacionadas a:
* manutenção da ordem pública;
* prestação de auxílio e assistência em todos os tipos de
emergência; e
* prevenção e detecção do
crime.
Apesar da maioria das exigências para com as
organizações concentrar-se na manutenção da ordem pública ou na prestação de
auxílio e assistência em emergências, seu comando tende a dar prioridade à
prevenção e detecção do crime. E, nessa área, a maioria dos recursos
disponíveis são gastos na detecção do crime. Pode-se dizer que esta ênfase
seja peculiar, considerando o sucesso e a eficácia limitada dos órgãos de
aplicação da lei neste campo em particular. Os índices de solução de crimes
são decepcionantes em todos os países, assim como o são os esforços dirigidos
para o desenvolvimento e a implantação de táticas para uma prevenção (mais)
eficaz do crime e o interesse demonstrado por este tipo de trabalho. Não resta
muita dúvida de que essa situação faz parte do legado de uma época em que
prevalecia o sistema fechado nas organizações. Uma característica que se
destacava nessa época era a forte internalização das tomadas de decisões
relativas à distribuição de recursos e à determinação das prioridades da
aplicação da lei. Apanhar
criminosos ainda é, na maioria dos casos, a
principal prioridade para os encarregados e suas organizações. O serviço
prestado à comunidade, a proteção das vítimas e a prevenção de uma maior
vitimização apresentam desafios à aplicação da lei que parecem interessar
menos do que o jogo tradicional de tiras e
ladrões.
Poderes e
Autoridade
Aos encarregados é
concedida uma série de poderes que podem ser exercidos para alcançar os
objetivos legítimos da lei: entre aqueles mais conhecidos e utilizados estão a
captura e detenção, e a autoridade para empregar a força quando necessário. A
autoridade legal para utilizar a força - incluindo a obrigação de empregá-la
quando inevitável - é exclusiva à organização de aplicação da lei. A captura,
a detenção e o emprego da força e armas de fogo são tópicos tratados em
capítulos separados neste Manual. Consulte-os para obter
descrições mais detalhadas das implicações de cada um desses tópicos nas
práticas de aplicação da lei.
Além dos poderes de captura, de detenção e o
emprego de força, os encarregados da aplicação da lei são investidos de vários
outros poderes para o cumprimento eficaz de seus deveres e funções. Alguns
desses poderes estão relacionados à prevenção e detecção do crime, incluindo
poderes para busca e apreensão: entrada em lugares, localidades e casas onde
crimes foram cometidos ou vestígios destes foram deixados; busca de provas e
seu confiscamento para a promotoria; e a captura de pessoas e/ou apreensão de
objetos relativos a um crime cometido ou a ser cometido. Cada um desses
poderes é definido claramente pela lei e deve ser exercido somente para fins
legais.
São essenciais, para se exercer qualquer poder ou
autoridade, as perguntas de legalidade, necessidade e
proporcionalidade:
o poder ou a autoridade utilizados
em uma determinada situação têm fundamento na legislação nacional?
e
o exercício deste
poder e/ou autoridade é estritamente necessário, dadas as
circunstâncias da respectiva situação? e
o poder ou a autoridade utilizados são proporcionais
à seriedade do delito e o objetivo legítimo de aplicação da lei a ser
alcançado?
Somente
nas situações em que as três perguntas podem ser respondidas afirmativamente é
que o exercício de determinado poder ou autoridade pode ser
justificado.
A Aplicação da Lei e o Direito Internacional
A relação entre o direito internacional por um lado e a
aplicação da lei por outro - baseada no direito interno - pede uma explicação.
Isso é verdadeiro e importante especialmente nos casos dos direitos humanos e
do direito internacional humanitário. É essencial que os encarregados da
aplicação da lei compreendam o âmbito, as implicações e as limitações dessa
relação para que possam realmente promover e proteger os direitos e as
liberdades.
Para a apresentação dos conceitos básicos do
direito internacional, refira-se ao capítulo correspondente na seção
Arcabouço Jurídico. Por ora basta dizer que, no que diz respeito aos direitos
humanos e o direito internacional humanitário, o direito internacional possui
importância direta na prática de aplicação da lei. Essa importância para ambos
os tipos do direito será analisada mais detalhadamente.
O Direito Internacional dos
Direitos Humanos
O direito
internacional dos direitos humanos pode ser dividido, para os objetivos do
presente Manual, em instrumentos com força legal (por exemplo, direito dos tratados) e
instrumentos sem força legal (diretrizes, princípios, códigos de conduta, etc.). O
direito dos tratados cria obrigações legais aos Estados Partes, fazendo com
que adaptem a legislação nacional para assegurar a plena conformidade com o
tratado em questão, assim como adotar e/ou modificar as políticas e práticas
relevantes. Os encarregados da aplicação da lei formam um grupo de
funcionários do Estado dos quais se espera que observem as exigências do
tratado no seu trabalho diário. No caso dos instrumentos sem força legal no
direito internacional dos direitos humanos, podem ser comparados com as normas
administrativas que existem em todos os órgãos de aplicação da lei. Apesar de
não possuírem um caracter vinculativo estritamente legal, seu teor tem
especial importância na prática de aplicação da lei e, por isso seu
cumprimento é altamente recomendado.
Direito Internacional
Humanitário
O direito internacional
humanitário consiste, em termos gerais, de dois tipos de direito: o Direito de
Genebra (que trata da proteção das vítimas de conflitos armados) e o Direito
de Haia (que trata da conduta de hostilidades). Os instrumentos mais
conhecidos do direito internacional humanitário são as quatro Convenções de
Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977, representado o direito
dos tratados. Diferem do direito internacional dos direitos humanos porque seu
teor vincula diretamente os Estados Partes somente em situações de conflito
armado. O alcance do poder vinculativo das Convenções e dos Protocolos depende
em primeiro lugar do tipo de conflito armado. O principal objetivo é a
proteção das vítimas existentes e, em potencial, de situações de conflito
armado - sejam elas combatentes em terra ou mar, prisioneiros de guerra ou
civis. São cruciais ao direito internacional humanitário os princípios de
respeito à vida humana, liberdade e segurança pessoal, formulados em termos de
proteção, cuidados e assistência a serem prestados às vítimas e também as
normas que procuram limitar os métodos e meios da guerra.
Pode-se encontrar tanto no direito internacional
dos direitos humanos como no direito internacional humanitário os princípios
de humanidade, respeito pela vida, liberdade e segurança pessoal e os
princípios de proteção às vítimas de crimes e/ou abuso de poder, assim como as
disposições especiais para a proteção de grupos vulneráveis (como as mulheres,
crianças, refugiados).
Sempre que os encarregados da aplicação da lei
exercerem seu poder e autoridade, devem respeitar e proteger os direitos e
liberdades de todas as pessoas - estejam estes expressos no direito
internacional de direitos humanos ou no direito internacional humanitário. O
fato de que um Estado se encontra em uma situação de conflito armado,
distúrbios e tensões internos ou em estado declarado de emergência, não o
livra da obrigação de assegurar os direitos e liberdades fundamentais, nem tal
situação pode servir como justificativa para não os assegurar.
Promoção e
Proteção
É crucial que os
encarregados da aplicação da lei demonstrem sensibilidade com relação aos
direitos e liberdades individuais, assim como tomem consciência de sua própria
capacidade (individual) de proteger - ou violar - os direitos humanos e
liberdades. A aplicação da lei é um componente visível da prática dos Estados,
sendo as ações de seus encarregados raramente vistas ou avaliadas como
individuais, e, na verdade, muitas vezes vistas como um indicador do
comportamento da organização como um todo. É exatamente por isso que certas
ações individuais de aplicação da lei (como o uso excessivo de força,
corrupção , tortura) podem ter um efeito tão devastador na imagem de toda a
organização.
Como já foi dito acima, as obrigações dos Estados
perante o direito internacional começam, no atual contexto, com a adaptação da
legislação nacional às disposições dos tratados em questão. Não obstante, a
responsabilidade não pára por aí. A prática do Estado em relação aos seus
cidadãos deve comprovar a consciência e o respeito às exigências do direito
internacional (independente do estado atual da incorporação na legislação
nacional). Conseqüentemente, exige-se que os encarregados da aplicação da lei
promovam, protejam e respeitem os direitos humanos de todas as pessoas sem
nenhuma distinção adversa. Esta obrigação impõe implicações claras à formação
e ao treinamento dos encarregados: eles devem adquirir conhecimento adequado
sobre o direito interno, o direito internacional de direitos humanos e o
direito internacional humanitário. No entanto, o simples conhecimento não é o
bastante. Os encarregados da aplicação da lei também precisam adquirir e
manter certas habilidades, técnicas e táticas para assegurar a aplicação
constante e adequada das exigências impostas por lei para que possam respeitar
e proteger os direitos e liberdades individuais. As limitações aos direitos e
liberdades pessoais só podem provir de limitações inerentes ao próprio
direito, limitações legais e/ou derrogações permitidas em casos de emergência
pública que ameacem a vida da nação. Tais limitações e/ou derrogações não
deverão ser o resultado de práticas ilegais e/ou arbitrárias de aplicação da
lei. Estas práticas não só vão contra o direito interno, mas também são
prejudiciais à percepção do público e a experiência individual dos direitos e
liberdades humanos.
Os encarregados da aplicação da lei devem tomar
consciência de sua capacidade individual e coletiva de influenciar a percepção
pública e a experiência individual dos direitos e liberdades humanos. Também
devem estar conscientes de como suas ações interferem com a organização de
aplicação da lei como um todo. A responsabilidade individual e a
responsabilidade por seus próprios atos devem ser reconhecidas como fatores
cruciais no estabelecimento de práticas corretas de aplicação da lei. Os
programas de formação e treinamento devem levar esses fatores em consideração
em sua abordagem. Os encarregados pela supervisão e revisão e os responsáveis
pelo comando devem levar esses fatores em consideração ao desenvolverem
sistemas voltados à revisão, supervisão e acompanhamento profissional.
A formação e o treinamento dos encarregados da
aplicação da lei é uma responsabilidade primordial em nível nacional. No
entanto, não pode ser excluída a possibilidade de cooperação e assistência
internacional nesta área, nem se deve desviar do papel importante que as
organizações internacionais no campo de direitos humanos e/ou direito
internacional humanitário podem desempenhar ao prestar serviços e assistência
aos Estados. Esta assistência nunca poderá ser um fim em si mesmo. A
finalidade do auxílio deve ser a de facilitar os Estados a alcançarem os
objetivos claramente definidos, e este deve ficar restrito às situações em que
o serviço e a assistência necessários não são encontrados no Estado que pede
auxílio.
Pontos de Destaque do
Capítulo
* A lei, a ordem, a paz e a
estabilidade são responsabilidades do Estado.
* Não há uma definição de democracia aceita universalmente. No entanto,
as democracias autênticas possuem as mesmas características, tal como um
governo eleito democraticamente, respeito pelo estado de direito e respeito
pelos direitos humanos.
* A vontade do povo
deve ser a base da autoridade de um governo.
* Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm o direito, sem
discriminação, de proteção igual da lei.
*
Todos têm o direito de participarem da condução dos assuntos públicos, de
forma direta ou por intermédio de representantes escolhidos
livremente.
* Todos têm o direito de votarem
e serem eleitos em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal e
igual, realizadas por escrutínio secreto, assegurando a livre expressão da
vontade dos eleitores.
* Todos têm direito
ao acesso, nos termos gerais de igualdade, ao serviço público de seu
país.
* A origem das organizações de
aplicação da lei provém da necessidade nítida da aplicação das leis
nacionais.
* As tarefas e os deveres das
organizações de aplicação da lei estão ligadas à manutenção da ordem pública,
à prevenção e detecção do crime e ao auxílio e assistência em casos de
emergência.
* É concedida aos encarregados
da aplicação da lei uma série de poderes e autoridade para possibilitá-los a
cumprir eficazmente as suas funções e deveres.
* Os poderes e autoridade na aplicação da lei são relativos à captura,
detenção, o emprego de força e armas de fogo, assim como áreas específicas
(por exemplo, prevenção e detecção do crime que incluem poderes de busca e
apreensão).
* As principais questões
relativas ao exercício correto do poder e autoridade são a legalidade,
necessidade e proporcionalidade. As ações policiais devem ser fundamentadas na
legislação nacional. Devem também ser necessárias em determinada circunstância
e proporcionais quando comparadas à gravidade do delito e o objetivo legítimo
a ser alcançado.
* O direito internacional
de direitos humanos e o direito internacional humanitário têm importância
direta para a prática de aplicação da lei.
*
As práticas de aplicação da lei devem ser vistas como práticas do Estado,
estando, dessa forma, de total acordo com as obrigações de um Estado perante o
direito internacional.
* A promoção e a
proteção das liberdades e direitos humanos são de responsabilidade tanto
coletiva quanto individual no que diz respeito à aplicação da
lei.
* Os encarregados da aplicação da lei
devem tomar consciência de sua capacidade individual de influenciar a imagem
de sua corporação como um todo.
* O respeito
pelas liberdades e direitos humanos depende de seu conhecimento adequado e de
sua aplicação apropriada nas atividades operacionais de aplicação da
lei.
* A instrução e treinamento permanente
são indispensáveis para a aquisição de conhecimento, atitudes, habilidades e
comportamento que obedeçam às exigências do direito internacional dos direitos
humanos e do direito internacional humanitário.
Perguntas para Estudo
Conhecimento/Entendimento
1. Como
você definiria democracia?
2. Qual é o papel da
aplicação da lei em assegurar um regime democrático?
3. Explique como as práticas adversas de aplicação da lei podem pôr
em perigo um regime democrático.
4. Explique as
noções de antecipação e reação, representação e responsabilidade em relação às práticas de aplicação da lei.
5. Como o direito internacional influencia a prática de aplicação
da lei?
6. Como a instrução e o treinamento podem
auxiliar na promoção e proteção dos direitos humanos?
7. Você concorda que existe o direito à democracia?
8. É permitido aos encarregados da aplicação da lei serem
politicamente ativos?
Aplicação
1. Você gostaria de saber
o que os cidadãos da comunidade a que serve pensam sobre os direitos e
liberdades humanos, baseados na experiência que eles têm com sua
corporação?
a) Elabore uma estratégia para obter a
informação que deseja.
b) Supondo que a informação
obtida mostre uma imagem negativa da corporação, como você poderia melhorar
esta imagem?
c) Com relação à questão b), como você
poderia envolver o público em suas tentativas de melhorar a imagem da
corporação?
Referências Selecionadas: Apêndice III
Caderno 5: Conduta Ética e Legal na Aplicação Da Lei
