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Os "novos" direitos: 
seus mecanismos jurídicos de proteção

Na virada do milênio, vive-se uma crise dos paradigmas de fundamentação num cenário composto por novos sujeitos sociais, novas demandas, conflitos e necessidades emergenciais. Nesse contexto, o paradigma tradicional da ciência jurídica, da teoria do Direito (na esfera pública e privada) e do Direito processual convencional vem sendo desafiado a cada dia em seus conceitos, institutos e procedimentos. Diante das profundas e aceleradas transformações por que passam as formas de vida e suas modalidades complexas de saber (genética, biotecnologia, biodiversidade, realidade virtual etc.), o Direito não consegue oferecer soluções corretas e compatíveis aos fenômenos novos.
É necessário, portanto, transpor o modelo jurídico individualista, formal e dogmático, adequando seus conceitos, institutos e instrumentos processuais no sentido de contemplar, garantir e materializar os &quo?????š?t;novos" direitos. Importa, conseqüentemente, "uma ines-perada mudança no conceito de alguns institutos jurídicos, como processo, dano, propriedade, vida, e uma reordenação do sistema jurídico (...)" que permita priorizar "outros bens como objeto de proteção", direcionando o modelo para uma concepção solidária do Direito.(1)
Não há como negar certo avanço dos tribunais superiores no reconhecimento da legitimidade de se propor ação civil pública em defesa dos direitos difusos, particularmente aqueles "novos" direitos referentes ao meio ambiente e aos consumidores. Houve de fato uma superação do processo civil clássico ligado essencialmente aos interesses intersubjetivos, para uma adaptação à solução de conflitos de massa, com vistas a esta adaptação decorreu a necessidade da remodelação de antigos dogmas da processualística tradicional, principalmente os atinentes à coisa julgada, à legitimação e poder do juiz".(2)
Por esta razão, começaram a surgir no ordenamento jurídico nacional novas figuras e novos instrumentos objetivando defender a coletividade, instaurando a tutela de interesses meta-individuais específicos, como são os casos da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), Lei nº 7.853/89 (Proteção às Pessoas Portadoras de Deficiência), Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e novos dispositivos sobre os direitos da personalidade introduzidos pela Constituição Brasileira de 1988 (Título II, capítulo I, art. 5º, incisos 5, 9, 10, 14, 25, 27 e 28).(3)
Reconhecida a importância desses mecanismos legais já consagrados, faz-se necessário avançar ainda?????š? mais. Diante da insuficiência do modelo jurídico liberal-individualista, abre-se a perspectiva de procedimentos estratégicos pluralistas, ou seja, a produção legislativa e a resolução de conflitos no interior do Direito oficial (Poder Judiciário) e no espaço do Direito não-oficial (instâncias comunitárias descentralizadas).(4)
Primeiramente, cabe explorar as possibilidades do Direito positivo nacional que, inovadoramente, em sua dogmática constitucional enuncia e propõe que, além dos direitos e garantias fundamentais claramente expressos no texto (art. 5º, § 2º), não se excluem outros direitos "decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Tal reconhecimento do legislador permite compreender a relevância da existência de uma múltipla gama de direitos emergenciais.(5)
Na busca de instrumentos efetivos para a tutela dos direitos "novos'", os doutrinadores ou operadores jurídicos ficam sempre no senso comum de encontrar uma saída dentro do próprio Direito Processual, frisando a necessidade de seja "mais avançado".
Paulo de T. Brandão diz, contudo, ser caso de usar as chamadas ações constitucionais, que integram hoje o ordenamento jurídico nacional no que, doutrinariamente, se designaria como Direito Constitucional Processual.(6) Portanto, o "no-vo" direito de ação que informa e justifica tanto a tutela de "novos" direitos quanto as ações constitucionais, "em nada se confunde com o direito de ação a que se refere o Direito Processual Civil".(7)
Outrossim, ao transpor os obstáculos para um acesso mais efet?????š?ivo à Justiça por parte dos novos sujeitos individuais, coletivos e transindividuais, é forçosa a exigência de uma gama de alterações profundas e inovações radicais que transcendam as esferas tradicionais de jurisdição, alcançando formas menos rígidas e plurais de procedimentos processuais.(8) Tais implicações vão desde as modalidades de gerar a produção de "novos" direitos até a sua apreciação jurisdicional por tribunais descentralizados, democráticos e com maior participação comunitária. Destaca-se, dessa forma, no interior do Direito positivo estatal, a utilização não só de um Judiciário redefinido, mas a relevância de outras instâncias reguladoras dos conflitos que envolvem "novos" direitos, como a mediação, a conciliação, a arbitragem e os juizados especiais (cíveis e criminais). Assim, no âmbito das práticas extrajudiciais e na pluralidade da legalidade não-oficial, a resolução de conflitos gerados por "novos" direitos passa por "novas modalidades não-institucionais de negociação e mediação, juízos arbitrais e Júri popular; formas ampliadas e socializadas de juizados especiais; extensão e fragmentação de comitês ou conselhos populares de Justiça; criação de tribunais de bairros e de vizinhança; Justiça distrital, Juizados e Juntas itinerantes".(9)
Em síntese, há de se reconhecer que hoje toda e qualquer discussão referente à formulação de uma teoria geral sobre o fenômeno dos chamados "novos" direitos passa, obrigatoriamente, por alguns pontos como sua natureza, sua fundamentação e sua instrumentalização processual (um "novo" direito de ação).

Bibliografia

(1) BORGES, Roxana Cardoso. In: VARELLA, Marcelo D.; BORGES, Roxana C. (orgs.). O Novo em Direito Ambiental, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 160.
(2) LEITE, José R. Morato. "Interesses Meta-Individuais: Conceitos - Fundamentações e Possibilidade de Tutela", in: Cidadania Coletiva, op. cit., pp. 28-29.
(3) BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade, 3 ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, pp. 56-57.
(4) WOLKER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico - Fundamentos de Uma Nova Cultura no Direito, 3ª ed., São Paulo: Alfa-Omega, 2001, pp. 286 e segs.
(5) A discussão e a natureza da temática envolvendo os chamados "direitos fundamentais atípicos" são, rica e densamente, tratadas por Jorge Bacelar Gouveia, em sua Obra: Os Direitos Fundamentais Atípicos, Lisboa: Aequi-tas/Editorial Notícias, 1995.
(6) BRANDÃO, Paulo de T. A Tutela Judicial dos "Novos" Direitos: Em Busca de Uma Efetividade para os Direitos Típicos da Cidadania, Florianópolis: CPGD, 2000, pp. 121-122. (Tese de doutorado em Direito), pp. 177, 190 e 194.
(7) BRANDÃO, Paulo de T. Ação Civil Pública, Florianópolis: Obra Jurídica, 1996, p. 105.
(8) Cf. WOLKMER, Antonio C., op. cit., 2001, p. 308.
(9) WOLKMER, Antonio C., op. cit., 2001, p. 309.


Antonio Carlos Wolkmer
Doutor em direito, professor titular de
História das Instituições Jurídicas na UFSC, pesquisador do CNPq e consultor da CAPES

 

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