Capítulo II — Histórico

Objetivo: Reconhecer que os Direitos Humanos foram surgindo par e passo com o desenvolvimento de uma consciência libertadora em prol da elevação da pessoa humana, desenvolvendo-se através das sucessivas gerações, de modo a procurar continuamente abranger todas as modalidades de direitos que vão sendo identificados e agrupados como fundamentais ao pleno desenvolvimento dos indivíduos.

“Nas crises de transformação social ou política, a corrente dominante propende. sempre, pela natureza das coisas, a exceder o limite da razão e exerce sobre os espíritos uma ascendência intolerante, exclusivista e radical.”

(Ruy Barbosa — A Constituinte de 1891)

Seção 1 Evolução dos Direitos Humanos

Primórdios

Os direitos traduzem com fidelidade o seu tempo. As inquietações daquele exato momento histórico, são, portanto, resultado de um dado momento na evolução da mentalidade dos seres humanos, podendo, por vezes, parecer eventualmente absurdos, excessivamente dogmáticos, rígidos ou lúcidos e liberais, mas em seu permanente movimento, serão sempre a tradução mais autêntica de um povo.

“Um problema insolúvel o de indagar o que é que constitui o conteúdo do direito, porque ele é eternamente variável.”

“O direito não exprime a verdade absoluta: a sua verdade é apenas relativa e mede-se pelo seu fim. E assim é que o direito não só pode mas deve mesmo ser infinitamente variado.”

(Rudolf Von Jhering – A Evolução do Direito)

Até a produção dos primeiros códigos, os governantes exerciam seu poder despoticamente, sem qualquer limitação, variando as suas decisões - e mesmo alguns princípios e leis esparsas existentes - de acordo com a vontade e o humor do momento.

Deste modo, os súditos não contavam com qualquer referência comportamental que lhes garantisse os direitos mais fundamentais. Nesse aspecto, a obediência através do temor exigia ser absoluta, sem qualquer restrição ou hesitação.

A lei de talião, antiga pena proveniente do chamado direito vindicativo - que constituía em infligir ao condenado mal completamente idêntico ao praticado -colaborou com todas as primitivas ordenações jurídicas através do princípio: “olho por olho, dente por dente, braço por braço, vida por vida.”

Tal principio foi absorvido tanto pela legislação mosaico (Êxodo - XXI, 22-25) quanto pelo Alcorão

Em sua maioria inspirados pelos deuses, os déspotas oniscientes ordenaram a confecção de leis e códigos que foram espelhos de suas épocas, até porque a lei é, invariavelmente, a expressão do poder de quem a faz.

O próprio “Código de Hamurabi” (1690 a.C.) exibe a figura de Schamasch, o deus Sol, confiando à capacidade do imperador a garantia do toque divino ao ordenamento jurídico então imposto.

“0 direito começava a viver entre os homens, procedente dos deuses, por dádivas divinas, através dos profetas-estadistas e dos soberanos tocados da luz dos primeiros esclarecimentos jurídicos.”

(Jayme de Altavila - Origem dos direitos dos povos)

Mesmo os legisladores da Revolução Francesa invocaram os auspícios divinos para inspirar suas pretensões.

“Para fundar os direitos do homem, Paine oferece uma justificação - e não podia então ser de outro modo - religiosa. Segundo ele, para encontrar o fundamento dos direitos do homem, é preciso não permanecer na história, como fizera Burke, mas transcender a história e chegar ao momento da origem, quando o homem surgiu das mãos do Criador.”

(Norberto Bobbio - A Era dos Direitos)

A civilização ocidental, da qual fazemos parte, se confunde com a noção de cristandade, principalmente em decorrência da influência das fortes concepções religiosas introduzidas pelas igrejas nas culturas através do processo de evangelização dos povos.

A influência filosófico-religiosa se manifestou identicamente no Oriente com a mensagem de Buda (500 A.C), fundamentada na igualdade entre todos os homens.

A civilização oriental e o lslã ajudam a compor o panorama de uma civilização global.

Desde que sentiram a necessidade da existência do direito, os homens começaram a converter em leis as necessidades sociais, deixando para trás a era da prevalência da força física e da esperteza com as quais se defenderam desde as cavernas.

A afirmação do direito se dá com sua projeção em todas as partes do mundo antigo através das religiões que facilitam sua identificação com os princípios morais estabelecidos, bem como sua assimilação e seguimento.

Nessa linha de argumentação, surge um novo paradoxo, desta feita verificado a partir da confrontação do dogma religioso, de conteúdo sagrado e estático, com a lei profana, de características dinâmicas e evolutivas, Inversamente, pode-se perceber a existência de um outro paradoxo: os Direitos Humanos representam uma imperatividade absoluta, e a ética e a moral se traduzem pela relatividade e pela adaptação às circunstâncias temporais e espaciais.

De todo modo, os direitos naturais e sua doutrina foram se caracterizando, par e passo, com a evolução da humanidade a partir de situações concretas que iam surgindo, configurando sua historicidade. Por conseguinte, exigindo solução desses conflitos por parte dos governantes.

“Do ponto de vista teórico, sempre defendi - e continuo a defender, fortalecido por novos argumentos - que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”

(Norberto Bobbio - A Era dos Direitos)

A partir de um determinado momento a palavra oral já não mais bastava para justificar e garantir os seus atos, surgindo dai a produção da lei escrita manifestada inicialmente através de inscrições no barro e em papiros, bem como gravadas em ossos de animais,

No terceiro milênio a.C, já eram previstos alguns mecanismos legais de proteção individual em relação ao Estado.

“0s Direitos Humanos preexistem ao Estado.”

(Luiz Gonzaga de Bem - A Justiça e os Direitos Humanos in Direitos Humanos - Estudos e Debates)

Entretanto, há um reconhecimento geral no sentido de que o Código de Hamurabi -sexto rei da primeira dinastia da Babilônia - tenha sido provavelmente o primeiro ordenamento jurídico escrito do Ocidente. Com 282 artigos gravados em um único bloco de pedra, continha uma seleção de casos jurisprudências que ajudavam na solução das demandas jurídicas que se apresentavam ao arbítrio do rei.

“Para os atenienses, a lei escrita é o grande antídoto contra o arbítrio governamental, pois, como escreveu Eurípides na peça As Suplicantes (verso 432), ‘uma vez escritas as leis, o fraco e o rico gozam de um direito igual’.”

(Fábio Konder Comparato - A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos)

Em linhas gerais, esse diploma abrigava preceitos que deveriam ser observados pelos súditos no relacionamento que mantinham entre si, e destes em relação ao Estado, o qual, por sua vez, não devia satisfação a ninguém. Nem existiam mecanismos que efetivamente impusessem qualquer limitação ao poder real. Previa a supremacia das leis frente às variações de humor dos governantes. Versava tanto sobre sortilégios, juízo de Deus, falso acusação e falso testemunho, prevaricação de juizes etc., como dedicava-se aos crimes de furto e roubo, estupro, injúria e difamação, coibia a tortura e a aplicação de penas cruéis, tratando ainda de reivindicações sobre imóveis, locações, mútuo, depósito, dação em pagamento, processo de execução de dividas, tributos etc.

Regulava ainda as relações entre os comerciantes e os agentes do governo, as relações de matrimônio, o regime de comunhão de bens, os dotes, a adoção e as relações familiares, o abandono do lar, o repúdio, a obrigatoriedade de prover de alimentos, os direitos das crianças e a sucessão. Na área penal, entretanto, manteve-se fiel ao postulado de Talião.

Os gregos, principalmente através dos princípios enfocados pela democracia direta proposta por Péricles, igualmente contribuíram para a construção do edifício jurídico onde se amparam os fundamentos dos direitos essenciais do homem.

“A crença na existência de um direito natural anterior e superior às leis escritas, defendida no pensamento dos sofistas e estóicos (por exemplo, na obra Antigona - 441 a.C. -, Sófocles defende a existência de normas não escritas e imutáveis, superiores aos direitos escritos pelo homem).”

(Alexandre de Moraes — Direitos Humanos Fundamentais)

Moisés (séc. XIII a.C.) subiu ao alto do Sinai para elevar o espírito e trazer consigo a palavra inscrita no Decálogo, seguindo-se o Pentateuco, cujo quinto livro, o Deuteronômio, é uma consolidação das antigas leis imemoriais acrescidas da sua experiência como estadista, resultando no estabelecimento do ordenamento jurídico dos hebreus.

A legislação mosaico superou todas as anteriores, introduzindo princípios de Direito Constitucional e Internacional, regras gerais de direito como: Não matarás (5,17); Não furtarás (5,19); Não dirás falso testemunho contra teu próximo (5,20) etc. Além dessas, muitas outras no âmbito da assistência social, no Direito do Trabalho, como o descanso semanal etc.

Criou novas normas processuais, tratou de limites de propriedades, da impenhorabilidade de bens e da inviolabilidade de domicílio, bem como de questões como o adultério e o divórcio, do homicídio involuntário, da repressão ao charlatanismo, regulamentou ainda a usura e estabeleceu pesos e medidas justas, revelando uma moral diferente das civilizações antigas.

Com a Lei das XII Tábuas, considerada como a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão, a lei deixava de possuir uma condição essencialmente sagrada, exprimindo-se através de um código sucinto e extremamente autoritário, que reconhecia e consolidava a legislação anterior, bem como introduzia novas normas ao direito romano tabulário, podendo, entretanto, ser consultada e invocada por todos, uma vez que resultava do clamor e da aspiração do povo, estabelecendo, ao menos no mundo romano, o seu caráter de universalidade.

Quanto à substituição do sagrado pelo espírito democrático, cabe lembrar que os romanos conferiam extrema importância aos comícios como mecanismo de decisão.

Assim é, que por decisão manifestada em comício, o povo romano aprovou as tábuas decenvirais, diploma que se constituiu no fundamento das cartas jurídicas elaboradas a partir de então.

Dentre os princípios então instituídos, cabe ressaltar alguns que dão bem a medida dos valores emprestados à racionalidade naquela época:

“Não se fará coisa alguma sem a prévia consulta aos Áugures.” (1); “0 povo deve acreditar nos Magistrados. “ (IV); “As leis são imparciais.” (V); “A guerra não será feita sem previa consulta aos comícios.” (VI); “Aquele que matar o pai ou a mãe, terá a cabeça cortada.” (IX); “Não se deve dizer coisas desonestas na presença das senhoras. “ (X); “Deve-se andar na cidade com a túnica até os calcanhares.” (XI); “É lícito matar os que nascem monstruosos” (XII); “Compartilhe a mulher, com o marido, das coisas existentes no seu lar.” (XV); “É lícito ao marido e aos irmãos castigar convenientemente a mulher adúltera” (XVII); “Se uma mulher se embriaga em sua casa, será punida como se tivesse sido encontrada em adultério.” (XVIII); “Seja lícito ao pai e a mãe banir , vender e matar os próprios filhos.” (XIX) etc.

Nesse contexto, a Lex Duodecim Tabularum previa normas acerca do chamamento a juízo, estabelecia instâncias judiciárias, normatizava critérios de confissão, condenação e execução, o exercício do pátrio poder, a tutela hereditária, a posse e a propriedade, legislando ainda acerca dos imóveis e dos prédios, bem como dos delitos (dentre estes o de que os juros não poderiam exceder de um por cento ao mês).

Na Inglaterra governada entre 1199 e 1216 por João Sem Terra (Lackland) (Oxford 1167 — 1216 Nottinghamshire), quarto filho de Henrique II, não contemplado com herança paterna, se impôs uma lei de salvação nacional, principalmente em virtude do exacerbado conflito existente entre o governante e o clero, a nobreza, a burguesia e, mais indiretamente, com as classes servis.

A inabilidade na condução das assuntos de Estada, aliada às reivindicações dos barões apoiadas pelo poder papal, deixaram finalmente encurralado o soberano, culminando com a assinatura de um documento bem a contragosto do governante, que sequer permitiu seu registro, possivelmente premeditando sua destruição tão logo os ventos políticos voltassem a soprar em seu favor. Vale lembrar que a inexistência de registro impedia que fosse formalmente copiada e divulgada e, em conseqüência, cumprida.

A “Magna Carta” (Magna Charta Libertatum) não se constituía em uma criação original ou num modelo constitucional, Era redigida em latim, propositadamente com a finalidade de dificultar o acesso aos letrados, mantendo as normas virtualmente inacessíveis às massas, tanto que foi traduzida para o idioma inglês apenas no século XVI. Mesmo assim, se constituiu num importante avanço, uma vez inegável a sua influência em todas as constituições modernas.

Firmada em 15 de junho de 1215, na localidade de Runnymede, condado de Surrey, com 67 cláusulas que, pela primeira vez afrontavam o poder dificultou de um soberano, sendo que ao menos 12 delas beneficiavam diretamente o povo, embora não criassem nenhum direito novo. Entretanto, foram instituídas diversas normas de caráter pioneiro para a fundamentação dos Direitos Humanos.

Entre as mais importantes estão as consignadas nos Artigos 48 e 49:

“48) Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado dos seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento de seus Pares segundo as leis do país.

49) Não venderemos, nem recusaremos, nem dilataremos a quem quer que seja, a administração da justiça.”

Estabeleceu ainda, e de forma precursora, a unificação de pesos e medidas, que protegeria os então consumidores contra as adulterações promovidas pelos espertalhões e pelos poderosos.

“É preciso que se olhe imparcialmente, em retrospecto. o panorama sombrio da Europa na Idade Média, a fim de que se compreenda o alcance, a extensão benéfica e as prerrogativas trazidas pela carta inglesa. Não foi ela um astro que surgisse no firmamento das nações, para alumiar a consciência dos homens, porém foi uma centelha inicial que serviu para despertar o espírito humano, embotado pela barbárie e pelo feudalismo.”

(Jayme de Altavila - Origem dos direitos dos povos)

Entre outras garantias, a Magna Carta estabelecia a proporcionalidade entre delito e sanção⁵, a previsão do devido processo legal, o livre acesso à Justiça, assim como a

liberdade de locomoção e a livre entrada e saída do país, lançando as sementes dos princípios “da legalidade”, da “reserva legal” e da “anterioridade da lei penal” que iremos ver mais adiante.

Importante lembrar que o servo não podia, então, sequer entrar ou sair do feudo, comprar ou vender qualquer coisa sem autorização de seu senhor, subtraído do poder de exercer qualquer direito de manifestação.

A partir desse divisor de águas na relação de poder entre governantes e governados, que ensejaria a derrocada do absolutismo, a burguesia européia, então emergente, assumiu posições cada vez mais exigentes para com seus dirigentes.

Cabe ressaltar a importância do fato histórico dessa conquista, principalmente sob a ótica de reafirmar que os governos são, e sempre foram, os maiores violadores dos Direitos Humanos.

A invenção da imprensa foi igualmente decisiva na multiplicação, acesso e utilização dos códigos como mecanismo de balizamento de conduta social, Entretanto, foi apenas com o surgimento dos Estados contemporâneos que se produziram códigos capazes de efetivamente garantir os direitos neles consignados. O principio já então vigente de que só o Estado poderia criar normas jurídicas, atribui aos códigos a inestimável condição de instrumento coletivo de referência legal.

“Petition of Right”, de 1628, elencava diversas proteções tributárias que garantiam a liberdade do indivíduo em hipótese de inadimplência.

O Habeas Corpus Amendment Act, de 1679, regulamentava esse instituto jurídico de garantia pessoal anteriormente previsto na Common Law.

Em 1689 surgiu a “Declaração de Direitos” (BilI of Rights), dotada de 13 artigos que cristalizavam e consolidavam os ideais políticos do povo inglês, expressando significativas restrições ao poder estatal, regulamentando o principio da legalidade, criando o direito de petição, assim como imunidades parlamentares. Entretanto, restringia vigorosamente a liberdade religiosa.

No entanto, as liberdades pessoais, que se procuraram garantir pelo habeas corpus e o Bill of Rights do final do século, não beneficiavam indistintamente todos os súditos de Sua Majestade, mas, preterencialmente, os dois primeiros estamentos do reino: o clero e a nobreza. A novidade é que, pela sua formulação mais geral e abstrata do que no texto da Carta Magna, a garantia dessas liberdades individuais acabou aproveitando, e muito, à burguesia rica. Pode-se mesmo afirmar que, sem esse novo estatuto das liberdades civis e políticas, o capitalismo industrial dos séculos seguintes dificilmente teria prosperado.”

(Fábio Konder Comparato - A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos)