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Estrutura Definitiva Face ao Mercado Comum: A Importância do Tribunal Supranacional

 

As experiências européia e andina demonstram a medida na qual a Corte ou Tribunal supranacional e permanente foi fundamental para consolidar e mesmo, no caso europeu, aprofundar o espaço eco­nômico, alargando seus horizontes e acenando-lhe com um “novo papel” — ou foi tolhido de fazê-lo por razões diversas, no caso andino, embora vocacionado para tanto. Justamente com base nessas realida­des é que a maior parte dos autores e estudiosos do tema insistem na necessidade de que não decorra muito tempo para a constituição de uma Corte do MERCOSUL, estabelecendo-se sua competência, es­trutura, organização, direito adequável e eficácia de suas decisões, como verdadeiro caminho para garantir a aplicação uniforme do trata­do originário e do direito de integração.

Já tivemos a oportunidade de verificar que a estrutura insti­tucional do MERCOSUL, por meio do Protocolo de Ouro Preto — verdadeira peça dissonante em pleno cenário integracionista! —, ao reverenciar padrões clássicos de soberania e cooperação internacional, preferiu manter o caráter intergovernamental adotado desde o Proto­colo de Brasília — tergiversando assim sobre os instrumentos comuni­tários que se esperariam para o momento. Para os “mercocratas”, po­rém, as definições obedeceram ao perfil político-jurídico dos Estados-­parceiros, na lógica pragmática de se implementar o mercado comum por etapas, mais para o tipo “esperar o momento adequado” ou “dan­çar conforme a música”, que se traduz pela intenção de se construir um sistema de prazos curtos e com ampla liberdade de forma na su­peração das demandas.

O sistema arbitral em vigor no MERCOSUL, evidentemente, é moroso, ineficaz e ineficiente para levar adiante o processo de inte­gração. Como tivemos o ensejo de verificar, a instabilidade institucio­nal decorrente do híbrido sistema diplomático-arbitral não habilita o modelo vigente a produzir fórmulas e soluções elementares para a efetivação de um real espaço comum, denotando, assim, uma fragili­dade em suprir as demandas surgidas das novas relações intracomu­nitárias. Mais concretamente, ao possibilitar a ascendência dos inte­resses governamentais sobre matéria jurídica e não dispor de meios coercitivos, alimentando assim antagonismos e descumprimentos, não está à altura de funcionar como elemento garantidor de uma projetável ordem comunitária.

PAULO BORBA CASELLA, festejado especialista em Di­reito de Integração, tem posição lapidar sobre o assunto: “O sistema estipulado pelo Protocolo brasiliense para solu­ção de controvérsias, pelo amadorismo de seus mecanismos, além de complexo e dificilmente operacionalizável, nunca poderia desempenhar o papel que se esperaria de um tribu­nal. Para preencher o espaço de atuação será necessário poder contar com órgão institucional, sob a configuração de um tribunal... Neste campo judicial e da solução de controvérsias a supranacionalidade da composição e da atuação do tribunal serão vitais para que este possa desempenhar seu papel de modo eficiente e atue como instrumento de con­solidação de ordenamento comum entre os países do MER­COSUL (...).

Realmente, e mesmo sem adentrar no mérito da necessidade de um direito supranacional, atendo-nos apenas ao que já se consu­mou tecnicamente no interior do MERCOSUL, fica difícil imaginar­mos, por exemplo, a aplicação do Protocolo de Las Lenãs (1992) sem uma autoridade superior que diga que igualdade é essa — almejada em seu Preâmbulo — de acesso dos cidadãos à Justiça dos quatro países-membros, pois do contrário cada país vai continuar valendo-se desse princípio de acordo com a interpretação que melhor lhe interessar ou aprouver. O simples fato de que cidadãos possam extrair direitos sub­jetivos para seu patrimônio jurídico das normas do MERCOSUL pres­supõe a necessidade de se assegurar a igualdade de tratamento a todos os destinatários, caso contrário não estaremos diante de um sistema jurídico completo — que não precisa ser fechado, mas deve conter mecanismos de garantia da eficácia das normas. Ou seja, faz-se mister que haja um controle supranacional sobre competências e sobre a lei aplicável. E mais, é preciso que haja uma interpretação uniforme des­sas normas dentro do espaço integrado. O que implica na existência de um órgão ao qual os Estados-Partes transfiram poderes para interpre­tar e administrar a legislação comum do bloco sub-regional.

Se não se pode dizer o mesmo do círculo dos condutores po­líticos e diplomáticos do processo mercosulista, o certo é que os de­bates sobre essa questão da existência ou não de um órgão institucio­nalizado no comando do sistema de solução de controvérsias circuns­creve-se hoje, no mundo acadêmico, a duas grandes correntes: os que gostariam de contar com um tribunal judicial supranacional a curto ou médio prazo; e os que o preferem mais adiante, a longo prazo — alguns afinados com a visão oficial do “MERCOSUL do jeito e quando os governos quiserem”. Mas ambas, excetuada a neutralidade de raros representantes, previsivelmente acalentando a perspectiva de cami­nharmos para um mercado comum nesse lado do planeta.

Assim é que, apontando obstáculos de ordem constitucional para a adoção imediata de uma Corte aos moldes europeus ou até an­dino, e mesmo por considerarem o MERCOSUL ainda em fase tran­sitória, alguns estudiosos preferem conviver com experiências mais lights nesse momento, deixando para o futuro (previsível para uns; incerto, para outros) qualquer avanço nesse assunto. Nessa linha, den­tre os nomes mais expressivos, tomemos a seguir, resumidamente, o pensamento de LUIZ OLAVO BAPTISTA, JORGE FONTOURA e PAULO ROBERTO DE ALMEIDA.

Temeroso de que se repita aqui um “governo de juizes como deduz do caso europeu, LUIZ OLAVO BAPTISTA tenta res­ponder às críticas direcionadas ao caráter ad hoc do Tribunal Arbitral do MERCOSUL sugerindo sua transformação para permanente —“atribuindo-se-lhe um regimento que regularia o processo, e daria estabilidade à função dos árbitros (por exemplo, estabelecendo-lhes mandato fixo)”, aos moldes da Corte Permanente Arbitral de Haia ou do BENELUX, bem como aumentando-se-lhe “a competência para proferir decisões declaratórias”. O detalhe é que o ilustre catedrático da USP concebe o MERCOSUL como projeto de cunho cooperativo talhado pelas circunstâncias de percurso, consequentemente aquém da destinação esculpida pelo diploma assunceno e face ao que procura evitar uma comparação entre o sistema local e o da UE, além de des­considerar a existência — a partir de 1965 — de um Tribunal de Justiça no BENELUX (coexistindo com o Tribunal Arbitral Permanente).

JORGE FONTOURA procura alertar para o atual patamar da integração “mercosuliana”, em que a fórmula intergovernamental responderia pelo aparente sucesso comercial da união aduaneira, e cautelosamente propõe “um novo livro para uma velha escola” — qual seja, a instauração de um colégio arbitral permanente, não supranaci­onal, a possibilitar “a elaboração de um corpus jurisprudencial pré-comunitário”, inclusive porque reconhece que as instâncias arbitrais meramente ad hoc assim não permitem.

E o diplomata PAULO ROBERTO DE ALMEIDA, que re­presentou o Brasil no Grupo ad hoc IGMC (1991) preparatório do projeto de sistema de superação de conflitos para a etapa de “transi­ção” mercosulista, entendendo que não é tão simples assim “alcançar um regime de solução de controvérsias como aquele corporificado no órgão judicial das Comunidades Européias”, considera que o quadro desenhado pelo Protocolo de Brasília — fruto de tal Grupo de trabalho — acumulará experiência necessária para “conformar-se no embrião do futuro Tribunal de Justiça do MERCOSUL.

Para alguns, como se percebe, o processo está preso apenas às questões de timing e oportunidade, ao talante dos governos. Mas o tema, ao nosso ver, não é tão simplista e nem se reduz a estratégias econômicas mutáveis unilateralmente ou refreáveis por interesses do Executivo deste ou daquele país-membro. Trata-se, para dizer o mí­nimo, de uma iniciativa de grande magnitude — a mexer com o pre­sente e o futuro das populações dos Estados-Partes —, contratada para ser um mercado comum em seu estágio derradeiro. Juridicamente, os termos continuam vigentes e exigíveis — apenas o prazo foi alterado de comum acordo. Ora, sabendo-se, pela análise das experiências euro­péia e andina, o quanto representa um sistema jurídico acabado, enci­mado por um tribunal autônomo e permanente, garantidor da profun­didade e da qualidade da integração, não há que se pensar em tê-lo apenas quando o modelo evoluir além da união aduaneira. Pelo con­trário, há que se implantá-lo agora — o que requer, naturalmente, cer­tos procedimentos legislativos e administrativos anteriores — seja para contribuir na formatação da própria união aduaneira (hoje incompleta) e/ou alicerçar o mercado comum compromissado, seja para evitar que nascendo em meio a vícios e desvios de relacionamento (comercial, digamos!) reste inócuo ou inoperante, mais como monumento ao des­perdício e inércia do modelo. Ou então mudemos o Tratado de Assun­ção, mutilando as suas metas e abrandando a sua dimensão, o que implicará em nos conformarmos todos com mais uma malograda ali­ança de países pobres ou remediados da América, por não conseguir avançar a posição de seus sócios no cenário internacional.

Nesse ponto, o que deve ficar cristalino é que não há como negar a influencia e a vontade dos governos no alcance dos objetivos integracionistas. Concomitantemente, porém, exige-se o devido res­peito ao que foi convencionado e a adoção de medidas jurídicas apro­priadas que impeçam ou dificultem a quebra das regras do jogo e as­segurem o seu futuro, condicionando-se o elemento político ao jurídi­co — iniciativa indispensável para a construção de um espaço comu­nitário onde não basta, mas é indispensável, o funcionamento de um tribunal permanente (para nós, também supranacional). Essa, aliás, a posição comungada por grande parte dos doutrinadores e especialistas na área, da qual ora trazemos alguns breves exemplos à colação.

Embora concordando que os governos geralmente determi­nam o ritmo dos processos integracionistas, LIGIA MAURA COSTA preconiza que é necessário decidir uma questão institucional pendente para que o MERCOSUL possa desenvolver-se da forma em que foi concebido — a criação de um tribunal supranacional. E vai mais longe, indicando os aspectos positivos de um tribunal enquanto intérprete e modelador do direito do MERCOSUL, a saber: a) neutralidade do juiz, até como decorrência da plena garantia de sua independência e imunidade; b) nomeação do juiz por critério fixo e isento; c) representatividade e legitimidade do juiz; d) cooperação entre o direito comunitário e direitos nacionais, encaminhando a uniformidade e a harmonização do direito do bloco, seja através de pareceres do tribu­nal nas consultas que lhe forem endereçadas, seja pela aplicação das decisões comunitárias via juizes da ordem interna; e) segurança jurí­dica (sob a forma de princípios gerais e/ou expressões técnicas); 1) utilização de princípios gerais de direito dos Estados-membros e um certo nível de uniformidade desses princípios (ou no mínimo de uma maioria deles); g) execução obrigatória das decisões do tribunal pelos Estados-membros.

Por seu turno, ADRIANA DREYZIN DE KLOR adverte para os riscos jurídicos que se engendram por não existir na estrutura institucional do MERCOSUL um organismo jurisdicional de vocação supranacional, já que se carece de um controle de legalidade — que deve ser independente dos Estados e dos órgãos que possuam faculda­des normativas. E, após referir-se à ineficácia do sistema de arbitra­gem dentro do empreendimento integracionista, a professora argentina demonstra que o dinamismo do processo está sinalizando para uma nova fase, a da opção definitiva por um sistema supranacional que implique a criação de órgãos permanentes. Para concluir, inspirando-se em MIGUEL A. EKMEKDJIAN, que:

“En la estructura definitiva del MERCOSUR, tiene que ha­ber un Tribunal de Justicia Permanente, del cual puedan ser parte los Estados vinculados y los habitantes (personas físi­cas o jurídicas) de los cuatro países miembros, con compe­tencia para resolver las controversias entre los Estados-Partes, las causas entre particulares, entre éstos y los países miembros, para controlar la constitucionalidad de los actos emanados de los órganos supranacionales y que sea intér­prete final del derecho del MERCOSUR.

Já o magistrado PAULO F. C. SALLES DE TOLEDO, para quem a prática comentarista do continente europeu deve ser observa­da na realidade mercosulista, defende a criação de uma Corte de Justiça no MERCOSUL — diante da existência potencial de conflitos de interesses que devem ser solvidos — esperando que sua instalação não demore demasiado, “pois o simples arbitramento, insuficiente porque sem raízes fundadas na experiência dos povos do MERCOSUL, e por­que não possibilita a uniformização e a segurança jurídicas que so­mente a prática jurisprudencial pode propiciar, logo se revelará uma solução meramente provisória.

Cabe, ainda, agregar mais dois comentários extremamente significativos ao debate. Um deles da professora MARISTELA BAS­50 que, temerosa de ver o MERCOSUL rebaixado a mera organização de cooperação econômica, propaga que “somente através de ór­gãos com poderes próprios (supranacionais) é possível realizar a integração pretendida no Tratado de Assunção. Não é possível falar­mos de um mercado comum sem órgãos independentes. O outro é de SUZANA C. DE ZALDUENDO, enquanto estudiosa do Pacto An­dino, ressaltando que “a originalidade do direito da integração, tal como se manifestou na Europa, reside na distribuição de competên­cias entre os Estados e a Comunidade e, dentro desta, na distribuição de poderes entre as distintas instituições comunitárias criadas”. Porém, acrescenta, a salvaguarda da organização é o Tribunal de Justiça. E, seguramente, quanto mais avançada e perfeita, sob o ponto de vista institucional, maiores chances de êxito terá a integração.

Não é de hoje, aliás, que incentivos e cobranças, em nível individual ou coletivo, são publicados e/ou endereçados a quem de direito, na tentativa de acelerar a supressão do entulho político­burocrático, particularmente brasileiro, impeditivo de se implementar a curto prazo um órgão judicial supranacional.

Nesse sentido, serve como referência o 1º Congresso Interna­cional de Direito Comunitário realizado em setembro de 1996, na cidade de Ouro Preto (não por acaso onde foi assinado o Protocolo de 1994), priorizando o tema da solução de controvérsias no MERCOSUL, cuja Carta conclusiva, dentre outros pontos, reivindicou a “ade­quação das normas constitucionais dos Estados-membros, a fim de assegurar a supremacia do Direito Comunitário” e “a criação e ins­talação de uma Corte de Justiça supranacional, para aplicação, interpretação e unificação jurisdicional do Direito Comunitário. Fazendo coro a este certame, verificou-se em Foz do Iguaçu (PR), de 24 a 26 de abril de 1997, o Congresso Internacional de Direito Comu­nitário e do MERCOSUL, onde praticamente reiterou-se a necessida­de de mudança nas Constituições dos Estados-Partes — para incorpo­ração do princípio da primazia do ordenamento comunitário sobre o nacional —, finalizando-se com a proposta da “criação de uma Corte Supranacional de Justiça como órgão garantidor da segurança e dos valores, direitos e liberdades fundamentais que norteiam a união dos povos que integram o MERCOSUL.

Naturalmente, e isso não pode ser olvidado, a criação do Tri­bunal de Justiça do MERCOSUL demanda, a exemplo principalmente do caso europeu, a alteração dos textos constitucionais dos quatro países originários e, por que não, dos dois associados (Chile e Bolí­via). Para tanto, é preciso que a Corte suprema de cada um dos Esta­dos-Partes decline ou transfira parte de seu poder e competência a um órgão jurisdicional que prevaleça sobre a estrutura dos respectivos poderes judiciários. Nesses termos, o Tribunal mercosulista teria, ain­da, como uma de suas atribuições, de nivelar e de homogeneizar al­guns aspectos políticos, econômicos e sociais, imperiosos na configu­ração da prenunciada Comunidade que se ergue no lado sul da latino­americanidade.

Aliás, é extremamente pertinente e valioso que sejam erigi­dos os marcos de atuação do tribunal ou sistema que vier a substituir o atual método de solução de controvérsias do MERCOSUL, sem rea­cendermos aqui a querela de seu aprazamento, mas sequiosos de sua efetivação, posto que essa evolução representaria não só a efetiva vontade política dos países parceiros em assegurar a plenitude do pro­cesso, como também concorreria para modelar um direito próprio do bloco e o seu cumprimento, sem descuidar de que ele outorgue acesso direto dos particulares a tal instância — promovendo a proteção de seus interesses com a maior abrangência possível. Sobre tal tema, o pen­samento da maioria dos estudiosos converge para um programa míni­mo, que assim sistematizamos: a) criação de um órgão jurisdicional (Tribunal ou Corte de Justiça) de funcionamento permanente; b) obri­gatoriedade dessa instância judicial; c) atributo da supranacionalida­de; d) caráter de instância superior; e) sentenças obrigatórias, inapeláveis e definitivas; de competência ampla, entre Estados-Partes, órgãos e agentes do MERCOSUL; g) interpretação uniforme do direito co­munitário, permitindo sua aplicação harmônica; h) aplicabilidade di­reta das sentenças na ordem interna dos Estados-membros; i) atuação interligada e complementária do juiz nacional; j) executoriedade das sentenças com a maior eficácia possível; k) reconhecimento de com­petência consultiva; 1) ampla garantia de acesso das pessoas físicas e jurídicas à via jurisdicional desse sistema. E alguns preferem acres­centar-lhe, também, a competência arbitral.

O empecilho existente, sabemos, pode ser deduzido da con­dição inter-governamental predominante no regime de superação de conflitos do processo mercosulista, a demonstrar a relutância dos seus países em abrir mão de parcela de seus respectivos poderes soberanos. Ora, a etapa definitiva, cada vez mais protelada, exigirá a adoção de instituições comunitárias e supranacionais e, em decorrência, algum tipo de restrição à soberania dos Estados — o que já vem mexendo com certos setores do establishment dos países conveniados, ardentes de­fensores do princípio provecto da soberania ampla, geral e irrestrita.

A configuração institucional definitiva do MERCOSUL, para além do período de convergência da tarifa externa comum (TEC), esclarece PAULO BORBA CASELLA, “terá de optar, inelutavel­mente, entre duas concepções antagônicas e mutuamente excludentes: a dicotomia entre cooperação e integração ou entre intergoverna­mentalismo e supranacionalidade. O sucesso ou esvaziamento do modelo passa por esses conceitos. Ora, a integração pressupõe o tri­bunal supranacional, cuja existência é vital para assegurar a coerência do sistema jurídico comum (ou comunitário), com a dimensão já especificada. E isso não poderá ser atingido pelo atual mecanismo sub-regional de solução de controvérsias.

Para que haja uma integração econômica real no MERCOSUL, dois aspectos essenciais, dentre outros, deverão ser prescritos: se vai ou não ser criado um órgão judicial supranacional (fixando-­se-lhe competência e âmbito de atuação); e 20) se a resposta for posi­tiva, qual o modelo econômico que será adotado e qual extensão deve­rá possuir a regulamentação uniforme de setores básicos da economia, garantindo a viabilização das chamadas liberdades fundamentais?

Concordando-se que o parágrafo único do artigo 40 da Consti­tuição Brasileira e o artigo 10 do Tratado de Assunção nos remetem ao mercado comum, como estágio legalmente previsto e a ser construído, e muito embora as inúmeras análises que tais tópicos poderiam ensejar, identificamos em CASELLA algumas propostas concretas nessa direção:

“a) alterar a redação dos dispositivos relativos à soberania e independência nacional, subordinando a matéria ao prin­cípio geral fixado pelo parágrafo único do artigo 40 (cons­trução de uma comunidade de nações);

b) alterar a divisão de competências legislativas e judiciári­as, inserindo o tribunal supranacional na composição do sistema judiciário nacional, resguardando-se a sua esfera e competência na interpretação e aplicação das normas co­muns;

c) resguardar a esfera de competência legislativa e admi­nistrativa dos órgãos comunitários, alterando-se as compe­tências privativas da União.

A ausência de mecanismo definitivo de solução de contro­vérsias no âmbito do MERCOSUL não pode perdurar. E se nos fixar­mos nas ocorrências espelhadas pelo andino fica ainda mais difícil esconder a nossa preocupação com os enormes riscos que o adiamento da questão — na agenda oficial — acarretará ao modelo mercosulista. Também não é despiciendo relembrar que o mercado comum europeu se fez política e juridicamente, com o Tribunal de Justiça desempe­nhando incontestável papel ao longo do seu processo de consolidação, inclusive tomando-se uma fonte geradora do direito e fomentando a transformação do modelo.

Essa inquietação com a política transversa de “deixar o futu­ro para o futuro”, quando o mais lógico é tê-lo fundado no presente, o que equivale a contar com o Tribunal de Justiça Permanente ainda na fase da união aduaneira, é ponto alto da obra de LUIZELLA GIAR­DINO B. BRANCO, quando afirma:

“A esfera jurídica é, sem dúvida, a única que pode garantir a continuidade a longo prazo da integração porque não se es­gota com a instauração desta, mas ao contrário, acompanha o processo de desenvolvimento. Assim, podemos afirmar que para haver uma futura modificação da atual configuração política do MERCOSUL, em direção ao pretendido Mercado Comum, mister se fará a instauração de um Tribunal Supra­nacional, que conduzirá a conformação de um direito comu­nitário. Sem esse procedimento, dificilmente poderemos alcançar essa meta, já que o passaporte para a consolidação institucional comunitária, a exemplo do modelo europeu, depende de uma sólida e fértil estrutura jurídica.

Como está perceptível ao cabo desse estudo, no que concer­ne ao sistema de solução de controvérsias, o Protocolo de Ouro Preto avançou muito pouco, perdendo a oportunidade de agregar aos órgãos previstos no seu artigo 1º a figura de um tribunal jurisdicional. Toda­via, o parágrafo único do mesmo artigo permite a criação de tantos órgãos quantos necessários para auxiliar o alcance dos objetivos mer­cosulistas, o que deixa aberta a possibilidade da futura implementação de um tribunal permanente de competência obrigatória, de preferência supranacional, órgão imprescindível a todo processo de integração que se pretenda profundo e eficaz, mas até agora postergado pelos negociadores do MERCOSUL.

Há que se registrar, enfim, que, consoante o artigo 34 do Protocolo de Brasília e o artigo 44 do Protocolo de Outro Preto, esse mecanismo funciona em caráter transitório — que torcemos para que não se transmude em definitivo! —, com os Estados-membros comprometendo-se a revisá-lo antes de culminar o processo de convergên­cia da TEC, com vistas à adoção do sistema permanente referido no item 3 do Anexo III do Tratado de Assunção.

Nesses dispositivos, aliás, depositamos nossas derradeiras esperanças. Afinal, se a integração for de fato a opção do MERCOSUL, somente um tribunal supranacional poderá estruturá-lo juridi­camente. E a realidade circunstancial intrabloco, após a crise entre o Brasil e a Argentina que por pouco não implodiu o MERCOSUL em 1999, parece fazer soprar ventos mais lúcidos sobre o quadro institu­cional do consórcio assunceno, detectável pela recente entrevista do Embaixador Extraordinário do Brasil para Assuntos do MERCOSUL, JOSÉ BOTAFOGO GONÇALVES, ao anunciar que “para aperfeiçoar o atual sistema de controvérsias e diminuir as crises entre os parcei­ros” será criado um tribunal permanente para resolução dos conflitos comerciais.

Tomara que para antes de 2006!

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